헌법의 개념, 기능, 특성

목차

제1편 헌법총론

제1장 헌법과 헌법학

제1절 헌법의 개념과 특성

제1항 헌법의 개념

본문내용

가 주어지는지를 규정한 수권규범이기도 하다(수권규범성).
(4) 권력제한규범성(權力制限規範性)
헌법은 국가기관을 조직하고 이에 권한을 수여하는 수권규범조직규범이므로 수임기관의 권한과 활동은 헌법적 수임의 범위 내로 한정된다. 따라서 헌법은 조직규범수권규범인 동시에 현대민주국가의 헌법은 국민의 기본권보장을 위하여 국가권력의 분립과 공권력의 행사까지도 엄격하게 규정함으로써 국가권력의 자의적 행사와 남용을 방지하기 위한 노력을 하고 있다.
(5) 정치성(政治性)
헌법은 여러 정치세력간의 타협의 산물이므로 특정한 이념과 현실적 vision을 제시한 정치세력이 어떠한 역할을 하며, 그것이 구체적으로 현실규범에 어떻게 투영될 것인가는 정치현실에 크게 의존할 수밖에 없다.
(6) 이념성(理念性)
헌법에 내재하는 특정한 이념 또는 가치질서는 헌법의 핵심내용으로서 개개 국가의 헌법은 저마다 특유의 이념과 가치질서를 그 내용으로 하고 있고 또 그것을 구형하려고 한다는 점에서 헌법의 존재가치가 있다. 예를 들어 근대시민국가의 헌법은 시민적 자유주의를, 현대사회국가헌법은 사회적 법치주의를, 사회주의국가의 헌법은 프롤레타리아 독재와 사회적 공유제를 바탕으로 하는 사회주의를 그 이념적 배경으로 하고 있다. 이러한 헌법의 이념성 때문에 헌법해석은 순수한 논리해석에 그칠 수 없고 당해 헌법이 바탕으로 하고 있는 특정 이념과 가치질서를 헌법해석에 있어 고려하여야 한다.
(7) 역사성(歷史性)
헌법이 그 내용으로 추구하는 이념적 가치는 동시대의 역사적 조건과 사회경제적 상황에 의하여 제약을 받는 역사적 이념이고 가치이다. 이러한 헌법적 이념과 가치질서는 선험적인 것도 자연법론자들의 주장처럼 영원불멸하거나 보편적인 것도 아니며, 시대적 조건과 상황에 의하여 영향을 받는 역사적 이념이며 가치이다. 하지만 이렇듯 변화하는 헌법이념 중에서 인간의 존엄과 기본적 인권의 보장은 초역사적 의미를 가지는 것으로 모든 민주헌법의 궁극적 이념이고 가치이다.
II. 헌법의 기능
1. 국가창설기능(國家創設機能)
헌법은 비조직적 공동체를 조직적 공동체인 국가사회로 만들어 나가는 작용을 한다.
2. 통합기능(統合機能)
헌법이 추구하는 가치질서를 통하여 다양한 이해관계를 가지고 있는 구성원들이 공감대적 가치를 실현시키게 되므로 헌법은 사회통합을 촉진시키는 역할을 한다.
3. 개인의 권리보호기능(個人의 權利保護機能)
헌법이 추구하는 가치질서는 대체로 기본권 규정을 통하여 헌법에 편입되게 되는데, 이 기본권 규정은 근대 이래 인류역사의 전개과정에서 나타난 개인의 모든 권리를 보장하고 있으며, 이는 민주적 시민사회의 내용적 전제로서의 역할을 한다.
4. 공정한 정치활동 보장기능(公正한 政治活動保障機能)
헌법은 무절제한 권력적 투쟁을 공동체의 합리적 가치의 틀 속으로 묶어서 공정한 게임의 규칙에 따라 전개되도록 하여 특정 기관이나 개인의 자의나 전횡으로부터 정치활동을 보장함으로써 국가구성원상호간에 협력과 조화가 이루어질 수 있는 장치를 예비하고 있다.
5. 사회형성적 기능(社會形成的 機能)
법규범이 다양한 사회현상 속에서 발생되는 여러 분쟁을 해결하는 소극적 기능을 갖는 반면, 현대국가의 헌법은 그러한 차원을 넘어서 헌법의 내용에 따라서 새로운 사회적 제도와 활동분야가 나타나도록 적극적이며 주도적인 기능을 한다.
제2절 헌법의 분류
I. 전통적 분류방법
1. 존재형식에 의한 분류: 영국은 성문헌법전이 없다는 것일 뿐 권리장전, 권리청원, 헌법관습 등이 헌법역할을 함
- 헌법의 존재형식
- 성문헌법과 불문헌법
2. 개정방법에 의한 분류: 경성헌법이라고 해서 헌법의 규범력이 반드시 확보되는 것은 아님(한국의 헌법개정과 미국, 독일의 헌법개정비교)
- 개정절차의 곤란성을 기준으로, 연성헌법(軟性憲法), 경성헌법(硬性憲法)로 구별
3. 개정주체에 의한 분류: 오늘날 의미없음. 왜냐하면 민주법치국가에서 국민주권인정하기 때문
헌법은 개정주체에 따라 흠정헌법, 민정헌법, 협약헌법, 국약헌법 등으로 분류된다. 흠정헌법은 군주주의 사상에 따라 군주가 제정한 헌법(예를 들면 1814년 루이18세의 프랑스헌법, 1889년의 일본의 명치유신 헌법)이며, 민정헌법이라 함은 국민의 직접투표에 의하거나 국민의 대표로 구성되는 제헌의회에서 제정하는 헌법(현행 헌법 등)을 말하며, 협약헌법은 군주와 국민(국민의 대표)의 합의에 의해 제정된 헌법(1830년의 프랑스헌법, 1809년의 스웨덴헌법 등)을, 국약헌법은 둘이상의 국가가 국가연합을 구성할 경우 국가간의 합의에 의하여 제정되는 헌법을 말한다(가령 1871년의 독일제국헌법, 1992년의 독립국가연합의 헌법 등).
II. 새로운 분류방법
1. 뢰벤스타인의 분류
(1) 독창적 헌법과 모방적 헌법
(2) 존재론적 분류방법: 헌법규범과 정치적 현실의 일치여부를 기분으로 하여
(가) 규범적 헌법
규범적 헌법이란 규범과 현실이 일치되어 헌법의 규범력과 실효성이 보장되는 헌법으로 대다수의 서구의 헌법들이 이에 해당된다
(나) 명목적 헌법
명목적 헌법이란 헌법이 규범으로서의 제 역할을 하지 못하고 명목적인 것에 불과한 헌법을 말한다. 따라서 이런 경우는 헌법은 존재하지만 거기에 따른 헌법질서의 실현은 전혀 이루어지지 못하는 경우를 말한다.
(다) 장식적 헌법
장식적 헌법이란 헌법의 존재가 법규범으로서의 의미가 아니라 권력자 개인이나 집단이 헌법을 장식적 도구로서 여기고 있는 헌법을 말한다. 가령 히틀러나 뭇솔리니구소련과 동구권의 헌법, 신대통령제국가의 헌법 등이 여기에 속한다.
2. Wheare : 연방국/단일국, 대통령제/의원내각제/의회정부제(회의제)
3. 경제체제 : 자본주의/사회주의
오늘날 사회주의국가에서도 생산수단의 사유와 시장경제체제(물가와 임금이 시장에 의하여 결정)를 인정하고 있으므로 구별의 의미는 사라짐.
II. 현행 한국헌법의 구조
현행 한국헌법은 성문헌법경성헌법민정헌법의 범주에 속하며, 대통령제 헌법모방적 헌법규범적 헌법에 속한다. 헌법현실의 관점에서 본 우리 헌법에 대해서는 최근에 와서 국민의 높은 헌법의식과 헌법재판소의 활발한 활동으로 거의 규범적 헌법에 접근했다고 볼 수 있다.

키워드

헌법의 개념,   헌법의 기능,   헌법의 특성