독일헌법상의 보호청구권

목차

I. 서 언
II. 보호청구권의 개념
III. 보호청구권의 해석론적 근거
IV. 보호청구권의 내용
V. 보호청구권의 구조와 소구가능성
VI. 결 어

본문내용

입법조치가 어떠한 결과를 가져올 것인가에 관한 예측을 필요로 한다. 물론 이러한 효과성예측은 일차적으로는 입법자의 권한에 속한다. 그러나 헌법재판소도 이러한 예측에 관한 제한된 통제권한을 가지고 있어야 비로소 입법의 한계는 헌법소송을 통해서 담보될 수 있다.
_ 보호수단 M이 보호의무 P를 충족시키는지 여부에 관한 판단문제를 생각해 보자. 예측 Pr₁에 의하면 보호수단 M이 보호의무 P를 충족시키지만, 예측 Pr₂에 의하면 그러하지 않는다고 하자. 입법자는 Pr₁을 선택하였다. 그런데 입법자가 어떤 예측을 선택할 것인지에 관한 결정권한을 갖는다면, 헌법재판소는 입법자가 선택한 Pr₁은 잘못이며 M이 P를 충족시키지 못하며 따라서 입법자는 Pr₁를 선택함으로써 헌법상의 보호의무를 위반하였다고 말할 수 없다. 그러나 반대로 헌법재판소가 선택결정을 할 권한을 갖는 경우에는, 헌법재판소는 입법자가 선택한 Pr₁은 잘못이며 오히려 Pr₂가 옳으며, 그 때문에 보호의무 P는 M을 통해서 이행되지 않았다고 말할 수 있게 된다.
_ 물론 예측문제에 관한 결정권한이 민주적 정당성을 갖는 입법자에게 우선적으로 주어져 있지만, 그러나 결정권한은 의회와 헌법재판소 중 어느 한 기관이 전부 갖고 나머지 다른 기관은 전혀 갖지 못하는 방식으로 배분될 수는 없다. 입법자는 예측을 자의적으로 할 수 없으며, 또한 헌법재판소도 자신의 예측을 가지고 입법자의 예측을 무제한적으로 대체할 수는 없다. 그리고 입법자의 일차적 예측권한과 이에 관한 헌법재판소의 통제권한을 명백하게 한정하는 규칙도 없다. 통제권한을 헌법상의 보호의무원칙을 충실하게 실현하기 위하여서는 헌법재판소는 그때그때 심판의 대상이 되는 사건상의 관련기본권의 중요성을 고려하여 정밀한 척도를 고안해 내야 한다주31) . 보호되는 기본권과 보호를 위하여 침해되는 기본권간의 상충을 해결하는 숙고된 방안들이나 공익과의 이익형량의 방법등이 이에 해당될 것이다. 그리고 또한 이러한 예측문제는 결국에는 민주적 정당성을 갖는 의회가 우선적으로 결정할 권한을 갖는다는 절차적-형식적 원칙과 그때그때 사건 속에서 관련되는 기본권이 보호되어야 한다는 내용적-실질적 기본권보호원칙 간의 비교형량의 문제가 된다주32)
주31) R. Alexy, aaO., S. 426-427.
주32) R. Alexy, aaO., S. 427.
9. 법률적 근거없는 보호조치
_ 법률적 근거없이 직접 헌법에 의존하여 집행부와 사법부가 기본권보호조치를 행하[16] 는 것은 원칙적으로 허용되지 않으며, 그리고 기본권보호에 관한 법률상의 흠결이 있는 경우에 그 흠결은 입법자에 의하여 치유되어야 한다. 그렇지만 기본권적 법익에 대한 명백하고 현존하는 침해위험이 있는데, 이 위험으로부터 법익을 보호하기 위한 법률적 근거가 결여되어 국가가 간섭하지 않으면 사적인 자력구제가 정당화될 수밖에 없는 극한 상황이 있을 수 있다. 이러한 상황에서는 국가기관은 딜레마에 빠진다. 즉 합법적으로 작용하면 헌법상의 기본권보호의무를 위반하게 되고, 스스로 적절하고 효과적이라고 판단되는 기본권보호조치를 취하면 헌법상의 보호의무를 이행하지만 그러나 법률적 근거없이 권한을 행사하는 것이 되고 만다. 독일연방헌법재판소는 Schleyer판결에서 이러한 긴급상황에서는 예외적으로 헌법상의 기본권보호의무에 직접적으로 의거하여 기본권보호조치를 취할 수 있음을 인정함으로써주33) , 긴급상황에서 예외적으로 법률유보의 원칙을 배제하였다. 그렇지만 법률적 근거없이 보호조치를 취하더라도, 합헌적인 법률이 제정되었더라면 그 법률이 규율하였을 그러한 종류의 보호조치만이 허용될 수 있다주34)
주33) BVerfGE 46, 160 (164 f.).
주34) J. Isensee, aaO., S. 231.
VI. 결 어
_ 이상에서 살펴 본 바와 같이 보호청구권은 고전적인 자유주의적-법치국가적 기본권으로 간주되지만 방어권과는 달리 급부권적 성질을 가지고 있다. 스스로 구체적인 내용을 갖는 확정적 기본권이 아니라 입법을 매개하여 비로소 내용이 구체화될 수 있는 추상적인 헌법상의 주관적 기본권이다. 그리고 또한 보호청구권은 『국가 - 기본권주체』의 구조가 아니라 『국가 -피해자 - 가해자』라는 삼각의 관계구조를 가지고 있다. 이로 말미암아 보호청구권은 그의 소구가능성에 있어서 특수한 문제들을 간직하고 있다. 보호청구권자는 원칙적으로 국가에 대하여 특정한 보호조치를 취해달라고 헌법을 직접 근거로 하여 청구할 수는 없다. 보호청구권은 자신의 구조적 특성 때문에 광범한 정도의 재량을 보호의무자인 국가에게 인정할 수밖에 없지만 한계가 있다. 국가는 보호조치를 함에 있어서 가해자의 방어권적 지위를 존중하지 않으면 안되며, 결국 보호청구권적 지위에 있는 피해자의 법익과 방어권적 지위에 있는 가해자의 법익이 비교형량되어야 하며, 또한 국가의 보호조치는 방어권적 기본권의 침해를 수반하는 경우, 이 침해는 헌법적으로 정당화될 수 있는 한계안에서만 허용될 수 있다 - 즉 과[17] 잉금지의 원칙에 적합하여야 한다. 또한 다른 한편으로는 보호청구권의 보장을 위하여 보호조치가 필요한 최소한의 한계를 넘어가서는 아니 된다는 과소금지의 원칙을 위반하여서는 아니 된다. 그리고 보호조치는 보호필요성을 효과적으로 충족시킬 수 있어야 하는데, 이는 보호조치의 경험적 효과성예측문제를 야기한다. 원칙적으로 입법자와 집행부가 예측하여 선택할 권한을 갖는다. 헌법재판소는 보호입법부작위의 위헌성을 심사할 수 있으며, 보호입법의 내용이 과잉금지의 원칙과 과소금지의 원칙의 위반여부를 심사할 수 있으며, 보호조치의 효과성예측에 관한 제한적인 범위에서 심사할 수 있다. 그런데 특히 유념할 것은 보호청구권의 소구가능성을 확대하기 위하여 독일연방헌법재판소는 한계상황하에서는 재판소가 직접 구체적인 보호조치를 지시하거나, 법률적 근거없이 집행부에 의해서 이루어진 보호조치를 법률유보의 원칙을 배제해 가면서까지 합헌이라고 판단하고 있다는 점이다. 이것은 보호청구권의 보장은 법치국가의 고전적이고 본질적인 과제라는 인식의 반영으로서, 방어권 중심의 자유권적 기본권의 사유체계의 변화를 의미한다.

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