형법총론요약

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목차

제1절 책임능력
[1] 序說
Ⅰ責任의 意義
1. 槪念
[2] 責任의 根據 (=비난가능성의 근거)
Ⅰ道義的 責任論
1. 意義
2. 內容
3. 評價
Ⅱ 社會的 責任論
1. 意義
2. 內容
3. 評價
Ⅲ 人格的 責任論
[3] 責任의 本質
Ⅰ. 心理的 責任論
1. 意義 파악
2. 內容
3. 批判
Ⅱ. 規範的 責任論
1. 意義
2. 有形
3. 批判
Ⅲ. 豫防的 責任論
1. 意義
2. 有形
3. 批判

제2절 責任能力
[1] 序說
Ⅰ. 意義와 本質
1. 意義
2. 本質
Ⅱ. 任能力의 규정방법
1. 생물학적 방법
2. 심리적 방법
3. 혼합적 방법
[2] 責任無能力者 (범죄무능력자)
[3] 限定責任能力者
[4] 原因에 있어 자유로운 행위
Ⅰ. 序說
2. 問題提起
Ⅱ. 가벌성의 근거 (가벌성 - 책임의미)
1. 原因設定行爲에 있다고 보는 견해 (자신을 심신장애자로 만드는 행위)
2. 責任能力 缺陷狀態하에서의 實行行爲에 있다고 보는 견해
3. 原因設定行爲와 實行行爲의 불가분적 관련에 있다고 보는 견해 (유력설)
Ⅲ. 有形 및 實行의 着手時期
1. 故意에 의한 原因에 있어서 자유로운 행위 (고의범)
2. 過失에 의한 原因에 있어서 자유로운 행위 (과실범)
Ⅳ. 刑法 제10조 3항의 解釋
1. 요건
2. 효과

제3절 違法性의 認識과 禁止錯誤
[1] 違法性의 認識
Ⅰ. 意義
1. 槪念
2. 故意와의 區別
Ⅱ. 違法性認識의 內容과 形態
1. 내용
2. 形態
Ⅲ. 違法性認識의 體系的 地位 (고의와 위법성인식과의 관계)
1. 故意說
(1) 意義
(2) 種類
2) 制限的 故意說
2. 責任說 (목적적 행위론)
(1) 意義
(2) 種類
1) 嚴格責任說
2) 制限的 責任說
3. 其他의 學說
4. 結論
Ⅰ. 意義
1. 槪念
2. 違法性의 積極的 錯誤와 消極的 錯午
Ⅱ. 禁止錯誤의 종류
1. 積極的 禁止錯誤
2. 間接的 禁止錯誤
Ⅲ. 禁止錯誤의 效果
1. 問題點 -
2. 故意說과 責任說
(1) 고의설
(2) 책임설
3. 其他의 學說
4. 結論
Ⅳ. 刑法 第16條의 解釋
1. 自己의 行爲가 法令에 의하여 罪가 되지 아니하는 것으로 誤認한 行爲
2. 正當한 理由가 있을 때
3. 罰하지 아니한다.
[3] 違法性阻却事由의 前提事實에 대한 錯誤
Ⅰ. 意義
Ⅱ. 法的 效果
1. 故意說
2. 消極的 構成要件標識理論
3. 嚴格責任說
4. 制限的 責任說
5. 결론

제4절 期待可能性
[1] 期待可能性理論
Ⅰ序說
1. 의의
2. 연혁
Ⅱ. 期待可能性의 體系的 地位
1. 故意, 過失의 構成要素說
2. 消極的 責任要素說 --- 다수설
Ⅲ. 期待可能性理論의 機能
1. 超法規的 責任阻却事由의 問制
Ⅳ. 期待可能性의 判斷基準
1. 行爲者 標準說
2. 平均人 標準說 --- 타당
3. 國家 標準說
Ⅴ. 期待可能性에 대한 錯誤
1. 期待可能性의 存在와 限界에 관한 錯誤
2. 期待可能性의 基礎가 되는 事情에 관한 錯誤
Ⅵ. 期待可能性으로 인한 責任阻却事由
1. 형법상의 기대불가능성
2. 초법규적 책임조각사유
[2] 强要된 行爲
Ⅰ序說
1. 의의
2. 법적 성질
Ⅱ. 强要된 行爲의 成立要件
1. 强制狀態
2. 强要된 行爲
Ⅲ. 强要된 行爲의 效果
1. 被强要者의 責任
2. 强要者의 責任

본문내용

를 행위 당시에 행위자가 처했던 구체적 사정하에서 그의 능력을 표준으로 하여 판단
2) 비판
* 극단적인 경우 어떠한 행위자에게도 기대가능성이 없다는 결과가 되어 책임판단이 불가능
* 확신범은 항상 기대가능성이 없으므로 책임이 조각되어 처벌할 수 없다.
즉 ‘핑계없는 무덤없다’ --- 모든 범죄는 기대가능성 없다고 항변(∵인간은 누구나 사정에 의한 영향 받음)
2. 平均人 標準說 --- 타당
1) 의의
* 기대가능성의 유무를 사회일반의 평균인이 행위자의 입장에 있었을 경우 적법행위의 가능성이 있었는가의 여부에 따라 판단해야 한다는 견해
2) 비판
* 책임은 행위자에 대한 주관적 판단, 행위자의 특수한 사정을 책임의 단계에서 고려해야함 → but) 왜 행위자를 기준으로 하지 않고 일반인을 기준으로 판단하는가?
3. 國家 標準說
1) 의의
* 기대가능성의 유무를 적법행위를 기대하고 있는 국가가 법질서 내지 현실을 지배하고 있는 국가이념에 따라 판단해야 한다는 견해
2) 비판
* 국가는 항상 국민에게 법질서의 준수를 기대하고 있으므로 기대가능성의 기본사상과 조화될 수 없다.
Ⅴ. 期待可能性에 대한 錯誤
1. 期待可能性의 存在와 限界에 관한 錯誤 --- 행위자가 스스로 판단할 성질의 것이 아니므로 법 적으로 아무런 의미가 없다.
2. 同待可能性의 基礎가 되는 事情에 관한 錯誤
1) 법적성격
① 구성요건적 착오로 보아 고의조각
② 고의는 조각되지 않으나 과실범과 동일하게 처벌
③ 금지착오로 보아 착오가 불가피하면 책임조각
④ 특별한 종류의 착오 --- 타당 (∵ 기대가능성은 다른 책임요소 및 고의, 과실과는 관계가 없으므로)
<행법상 행위인가?>
* 형법상 행위 -- 인간의 의사에 의해 지배되어야 함.
1.구성요건해당성
① 객관적요소(먼저검토) -- 행위의 주체, 객체, 인과관계, 결과, 수단, 상황...
② 주관적요소(나중검토) -- 고의존재? 과실존재? (고의를 먼저검토)
* 고의 : 당해 범죄의 객관적구성요건요소에대한 인식 (先)
의사 - 의지적요소(의사, 인용 존재여부) (後)
* 과실 : 고의에 대한 보충적 관계에 있음, 객관적 주의의무 위반 검토
2. 위법성 추정
* 위법성조각사유 검토 -- 개별적사유 먼저검토
→ 위법성조각사유 존재하지 않으면(해당사항 없으면) 최종적으로 정당행위를 검토
(일반적, 최종적 위법성 조각사유, 즉 사회상규에 반하는가의 여부)
→ 존재하지 않으면 위법성 확정 !!
3. 책임
* 책임의 내용(본질)
① 책임형식으로써의 고의 = 책임고의 → 심정반가치 or 심정무가치 (법을 무시하는 태도, 법
에 적대적인 행위자의 심적태도)
책임형식으로써의 과실 = 책임과실 → 주관적 주의의무위반
② 책임능력 -- 통찰능력 / 조종능력 ← 양자 모두 존재 要
if not) 책임무능력자 → 책임조각 →범죄성립 ×
③ 위법성의 인식 -- 자신의 행위가 위법하다는 것을 알았는지의 여부
if) 위법성의 인식이 없는 경우 - 금지착오, 법률의 착오
← 고의설: 고의조각(판례) / 책임설: 정당한 이유있을 때 책임조각(통설)
④ 기대가능성 -- 소극적 책임요소 ← 기대가능성 없을 때, 기대 불가능성 일 때 책임부정
아무리 고의 인정되고 책임능력있고 위법성 인식했을지라도 기대가능성이 없다면 책임을
인정할 수 없게 됨.
Ⅵ. 期待可能性으로 인한 責任阻却事由
1. 형법상의 기대불가능성
1) 형법총론
* 책임조각사유 --- 강요된 행위(12조), 과잉방위(21조3항), 과잉피난(22조3항)
* 책임조각, 감경사유 --- 과잉방위(21조2항), 과잉피난(22조2항)
2) 형법각론
* 책임조각사유 --- 친족간의 범인은닉과 증거인멸(151조2항, 155조4항),
범인 자신의 범인은닉과 증거인멸
* 책임감경사유 --- 단순도주죄(145조), 위조통화취득후지정행사죄(210조)
2. 초법규적 책임조각사유
1) 생명, 신체 이외의 법익에 대한 강요된 행위 --- 형법12조에 해당×, but) 책임조각, 감경
2) 절대적 구속력이 있는 위법한 명령에 따른 행위
3) 의무의 충돌의 경우
[2] 强要된 行爲
Ⅰ序說
緊急避難
强要된 行爲
狀 況
현재의 위난
불법한 강제상태
基 準
이익교량의 원칙
기대가능성
效 果
위법성 조각
책임조각
1. 의의 --- 강요된 행위란 저항할 수 없는 폭력이나 자기 또는 친족의 생명, 신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의하여 강요된 행위를 말한다.
2. 법적 성질
* 緊急避難과의 구별
Ⅱ. 强要된 行爲의 成立要件
1. 强制狀態
1) 抵抗할 수 없는 暴力
① 폭력 --- 상대방의 저항을 억압하기 위하여 행사되는 유형력
* 절대적 폭력 -- 사람의 육체적으로 저항할 수 없게 하는 폭력 (예: 강제로 손을 붙들어 무인을 찍게 하는 경우) ← 제12조의 폭력의 개념에서 제외된다.(∵행위자의 의사개입×)
* 강제적 폭력 -- 피강요자의 의사형성에 작용하여 그로 하여금 강요된 사실을 행하지 않을 수 없게 하는 심리적 폭력 ← 제12조의 폭력의 개념에 해당된다.(통설, 판례)
② 저항의 불가능
2) 自己 또는 親族의 生命, 身體에 대한 危害를 防禦할 방법이 없는 脅迫 ← 재산에 대한 협박이(사실상의 부부, 사생아 포함 -- 통설)라면 12조에 해당×
3) 自招한 强制狀態 --- 12조의 강제상태에 해당×
2. 强要된 行爲
1) 의의 --- 의사결정 또는 활동의 자유가 침해된 강제상태에서 강요자의 요구에 따라 하는 피강요자의 행위
2) 요건
* 객관적 요건 -- 피강요자의 행위가 구성요건에 해당하고 위법해야 하며, 폭행, 협박과의 사이에 인과관계 인정되야함
* 주관적 요건 -- 피강요자는 강요된 상태에서 부득이 위난을 피한다는 인식을 가지고 행동
Ⅲ. 强要된 行爲의 效果
1. 被强要者의 責任
* 피강요자의 행위는 위법성까지는 인정되지만 기대가능성이 없어 책임조각 → 무죄
* 행위의 위법성은 조각되지 않으므로 이에 대한 상대방의 정당방위는 가능
2. 强要者의 責任
* 間接正犯說 --- 행위자를 자유 없는 도구로 이용하였기 때문에 간접정범이 성립한다는 견해(통설)
* 敎唆犯說 --- 제한적 종속형식을 취하는 이상 교사범이 성립한다는 견해

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