기본권의 제한과 충돌의 비교.

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기본권의 제한과 충돌의 비교.에 대한 보고서 자료입니다.

목차

Ⅰ. 들어가며

Ⅱ. 기본권의 충돌과 제한의 성격 비교
1. 기본권 충돌의 성격
2. 기본권 제한의 성격

Ⅲ. 기본권의 충돌과 제한의 유형 비교
1. 기본권의 보호영역의 의미와 논의의 실익
2. 기본권의 충돌의 유형
3. 기본권의 제한의 유형

Ⅳ. 기본권 충돌과 제한에 있어 해결의 주체 비교
1. 기본권 충돌의 해결주체
2. 기본권 제한의 해결주체

Ⅴ. 기본권 충돌과 제한의 실현구조의 비교

Ⅵ 기본권의 보호(침해와 구제 방안의 비교)

Ⅶ. 나오며

본문내용

이 경우 과잉금지원칙에 따른 심사를 하여 위배 시 본질적 내용의 침해 여부를 판단하게 될 것이다.
에서는 상대설의 입장에서 판시한 바 있다.
3. 기본권 충돌과 제한의 해결의 결과
(1) 기본권 충돌의 경우
기본권 충돌의 경우 앞서 살펴본 바와 같이 그 해결에 있어 이익형량의 방법보다는 각 대립하는 기본권 간의 조화의 접점을 찾아 규범 조화적으로 해결하는 것이 타당할 것이다. 그렇다면 기본권 충돌에 있어 해결의 결과는 ‘일방의 우위를 확인하는 것이 아니라 어느 기본권이 정당한 범위 내에 있는지에 대하여 판단하고, 그 판단에 의해 정당한 범위를 벗어난 기본권에 대해서는 불법성을 인정하여 문제되는 기본권행사의 취소, 손해배상 등이 요구되는 방향으로 해결’ 장영수 “기본권의 대사인적 효력과 기본권의 충돌” 2002 고려법학 제38집 (2002. 4) pp.126
될 것이다.
(2) 기본권 제한의 경우
기본권 제한의 경우 대표적으로 사인의 기본권과 기본권이 아닌 법익으로써 공익이 충돌되는 경우를 상정할 수 있으므로, 그 해결은 국가기관에 의해 과잉금지원칙에 기반하여 이루어지는 경우가 일반적일 것이다. 그 결과, 목적의 정당성, 수단의 적합성, 피해의 최소성, 법익의 균형성의 침해가 확인될 경우 기본권 제한의 불법성이 인정되어 사인의 국가에 대한 보상의 청구 등으로 해결될 것이다.
Ⅵ 기본권의 보호(침해와 구제 방안의 비교)
1. 기본권 충돌의 경우
기본권의 충돌은 앞서 살펴본 바와 같이 기본권의 이중성이 인정됨으로 인해 종래 존재는 하고 있었으나, 민형사상의 문제로 다루어질 뿐 기본권과 관련하여서는 논의되지 않았던 문제들이 헌법의 통일적 영역내로 들어온 것이다. 이는 사회국가에의 지향과 맥을 같이 하는 것으로, 기본권 충돌에 있어서 국가의 기본권 보호의무가 문제된다. 즉, 사인간의 기본권 충돌에 있어 국가의 보호의무의 존재여부와 보호청구권의 인정여부가 문제된다.
최근 우리 헌법재판소는 몇몇 사안에서 기본권 보호의무를 인정하는 태도를 보이나 헌재 1989. 4. 17 88헌마3 ‘검사의 불기소 처분이 헌법소원의 대상이 된다’는 것을 뒷받침하는 근거의 하나로서 국가의 보호의무를 원용한 바 있으며, 헌재 1997. 1. 16. 90헌마110등‘교통사고처리특례법 제4조 제1항 등에 대한 헌법소원심판’가운데 소수의견에서 문제되는 법률조항의 합헌성 판단을 위한 심사기준으로서 기본권 보호의무를 원용한 바 있다.
이는 단편적인 사례들의 확인에 지나지 않는 것으로 구체적인 기준의 정립없이 기본권보호의무를 포괄적으로 인정하는 것은 아직 시기상조라는 평가가 일반적이다. 장영수. 기본권론. 홍문사. 2003. 124p
더불어 포괄적으로 국가의 보호의무의 인정과 국민의 보호청구권을 인정함에는 사회경제적 비용과 사회적 합의에 있어 무리가 따르고 현실적으로도 불가능하다고 생각한다.
2. 기본권 제한의 경우
앞서 기본권 제한의 경우에 있어 국가기관에 의한 구제와 저항권의 행사를 들었는데, 국가기관에 의한 구제를 구체적으로 살펴보면 입법기관에 의한 기본권 침해에 있어서는 대통령의 법률안 거부권과 같은 행정부에 의한 해결과 위헌법률심판이나 헌법소원심판과 같은 사법기관이 해결의 방법이 있다. 이에 비해, 집행기관에 의한 기본권의 침해 시에는 행정소송이나 헌법 제107조 2항에 기반 하여 법원이 명령규칙의 심사권을 행사하거나, 헌법재판소가 헌법소원을 통해 해결의 주체가 되거나 행정기관 자체나 국가인권위원회가 구제를 행하게 된다. 사법기관에 의한 기본권 침해의 경우도 마찬가지로 헌법소원과 같은 헌법재판소에 의한 구제나, 대통령의 사면권 행사나 국가에 대한 형사보상 청구에 의해 구제될 수 있다.
Ⅶ. 나오며
기본권의 이해에 있어 종래의 주관적 공권으로서의 측면에 더해, 공동체의 객관적 질서의 기본요소로서의 측면이 강조되어 그 이중적 성격이 긍정되었다. 이와 같은 경향은 기본권의 효력범위의 확대를 가져와 종래 민형사상의 문제에 국한되던 것을 헌법 차원으로 수렴하게 되었다. 이에 기본권의 대사인적 효력을 기반으로 한 기본권 충돌의 문제가 제기되었으나, 이 이론들이 아직 생소한 면이 없지 않고, 기본권의 충돌과 제한의 구분에 있어 특히 기본권과 공익의 충돌을 어느 범주로 분류해야 할지에 대한 견해의 대립이 존재한다.
이는 기본권의 충돌이 결국 어느 한 기본권 또는 양 기본권이 어느 정도씩 제한됨으로써만 해결될 수 있다는 측면에서 기본권의 제한과 유사점을 갖는데 기인한 것이라 생각된다. 그러나 기본권의 충돌과 제한은 동일하다고 할 수는 없다. 기본권의 충돌과 제한은 그 성격에 있어 전자가 상이한 기본권의 주체가 상충하는 권익을 실현하기 위하여 국가에 대하여 각기 대립되는 기본권의 효력을 주장하는 3각 관계인 반면, 후자는 기본권의 보호영역에 속하는 행위나 상태 등을 불가능하게 하거나 현저하게 어렵게 하는 모든 행위를 일컫는 상이한 개념으로 대별되며, 나아가 그 유형과 해결의 주체 측면에서도 차이점을 보인다.
뿐만 아니라, 기본권의 충돌과 제한은 그 실현구조 측면에서 전자의 경우 이익형량에 의한 방법이나 규범조화적 방법에 따르는데 반해, 후자는 과잉금지원칙을 기준으로 판단하며 그 결과 역시 상이하게 나타난다. 종국적인 기본권의 보호에 있어서도 전자의 경우 국가의 기본권 보호의무의 존재여부와 보호청구권의 인정여부가 문제되는데 반해, 후자의 경우는 국가기관에 의한 침해에 대응한 구제방안이 주로 논의되는 차이점이 있다.
이처럼 기본권의 충돌과 제한은 근본적으로 다른 개념이라고 할 수는 없으나, 여러 측면에서 적지 않은 차이를 갖고 있다. 따라서 기본권의 충돌과 제한의 구분에 있어 기본권과 기본권이 아닌 공익의 충돌은 기본권의 충돌이 아닌 제한의 범주로 이해되어야 할 것이다.
참고문헌
장영수. 기본권론. 홍문사. 2003
장영수. 헌법사례연습 제3판. 홍문사 2002.
계희열. 헌법학 상. 박영사 2001
김선택. 헌법사례연습 제3판. 법문사2004
권영성, 헌법학원론, 2001
허영. 헌법이론과 헌법. 박영사. 1998
장영수 “기본권의 대사인적 효력과 기본권의 충돌” 2002 고려법학 제38집 (2002. 4)

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