과잉금지의 원칙과 적용상의 문제점

목차

Ⅰ. 서

Ⅱ. 비례성원칙의 발전

1. 역사적 전개과정

2. 오늘날의 발전상황

Ⅲ. 용어상의 문제

Ⅳ. 비례성원칙의 근거

Ⅴ. 부분원칙과 목적의 정당성

1. 부분원칙

2. 부분원칙에 목적의 정당성 포함여부

Ⅵ. 비례성원칙의 적용상의 문제점

1. 적용상의 문제점

2. 기본권의 일원화 현상

Ⅶ. 비판 및 맺는 말

본문내용

이루어지고 있는데, 이는 비례성원칙이 기본권의 일반적 유보조항인 헌법 제37조 제2항과 법치국가원칙으로부터 도출된다는 점을 고려해 본다면 쉽게 납득하기 어렵다. 비례성원칙에 근거한 기본권의 한계는 목적과 수단의 관계에 대한 판단기준으로서의 특성에서 나오는 것이지 비례성원칙의 적용모형으로부터 생기는 것이 아니라는 점이 충분히 고려되어야 한다. 그리고 사리에 맞는 파기요청(Das Erfordernis sachgerechter Durchbrechung)을 개념필요적 요소로 하고 있는 비례성원칙의 “원칙(Prinzip)”이라는 이론적 성격 이점에 관해서 자세한 것은 拙稿, 전게 학위논문, S. 121 ff. 참조
역시 비례성원칙이 해당기본권에 따라 다르게 적용되어야 하는 논거가 될 수는 없다. 왜냐하면 대립되는 법원칙이 더 중요할 경우 원칙의 파기가능성은 적용 후에 비로소 발생하기 때문이다. 구체적 교량과정에서 일어나는 비례성원칙의 파기가능성에 대한 문제는 비례성원칙이 개개의 기본권에서 헌법해석의 기준으로서 되어져야 하는 것과는 엄격히 구별된다. 그러므로 비례성원칙에는 근본적으로 모든 기본권제한과 관련한 일반적 효력이 인정되어야 한다.
2. 기본권의 일원화 현상
위에서 본바와 같은 헌법재판소의 비례성원칙의 적용방식은 헌법에 의해서 보장된 기본권보장과 제한유보의 체계가 기본권 전 분야에 걸쳐서 효력이 미치는 이 원칙의 적용을 통하여 해체되는 것이 아닌가 하는 의문이 제기된다. 특히 여러 기본권에 대하여 통합적으로 기본권을 적용하는 경우 심지어 헌재 2000. 6. 29. 98 헌바 67 결정에서는 침해되는 구체적 기본권에 관한 아무런 언급 없이 비례성심사를 하고 있다.
에는 헌법에 상이하게 보장된 기본권들이 하나의 일반적 자유권으로 무차별화될 뿐만 아니라 기본권의 보호영역은 완전히 비례성심사에 기인한 이익교량의 원칙을 통해 결정되어지며, 하나의 통합기본권을 위해서 여러 기본권이 존재하게 되는 결과를 초래하게 된다. 즉 헌법에 보장된 개별기본권은 적어도 기본권침해의 위헌여부를 가리게 되는 상황에 와서는 사실상의 독자적 의미를 상실하게 된다는 것이다.
차별적 제한유보의 기본권체계를 가진 독일의 경우와는 다르게 우리는 몇몇 경우를 제외하고는 통일적 제한유보의 기본권체계를 가지고 있기 때문에 해당기본권의 특별한 의의와 내용에 대한 고려의 필요성이 극소화될 수도 있다. 그러나 협의의 비례성(법익의 균형성)이 비례성원칙의 본질요소적 부분이라는 사실은 이미 개별기본권의 특수성이 비례성원칙에 기인한 현실적이고 세분화된 이익교량에서 고려된다는 것을 명백히 하고 있다. 왜냐하면 적합성이나 필요성의 부분원칙에서는 개별기본권의 특수한 보장내용을 고려하는 것이 어려울 수 있으나 협의의 비례성원칙에 근거를 둔 순수한 평가적 이익교량에서는 개별기본권의 특수성이 충분히 반영될 수 있기 때문이다. 따라서 제한을 정당화하는 공적 이익의 중요성과 특수성은 그때 그때의 해당기본권의 특수한 성격과 교량의 직접적 의존성 속에서 결정된다.
이런 관점에서 보면 비례성원칙은 개별기본권의 특별한 의의와 내용이 고려될 수 있도록 그리고 기본권의 일원화현상이 나타나지 않도록 적용되어야 한다. 그렇게 되기 위해서는 무엇보다도 통합적 적용과 같은 방식은 개별기본권의 기준제시적 기능이 발휘될 수 있도록 신중하게 재고되어야 한다.
Ⅶ. 비판 및 맺는 말
비례성원칙에 대한 비판은 법영역에 따라 비교적 다양한 편인데, 그 중 중요한 것으로는 이 원칙의 지나친 확장과 위에서 이미 언급한 기본권의 평준화 내지는 일원화경향에 대한 비판이라 할 수 있다. 여기서는 이 원칙의 지나친 확장적용과 관련된 비판적 측면을 살펴보고자 한다.
우선 근본적으로 행정법적 차원에 머물렀던 이 원칙을 헌법적 차원으로 이전시키는 것은 헌법영역에서 이 원칙의 적용을 통해서 입법자의 형성적 자유를 지나치게 제한할 수 있다는 점이고 나아가서 이 원칙을 통해서 추구되는 구체적 사안에서의 개별정의 속에 나타날 수 있는 법의 해체 가능성을 지적하기도 한다 E. Forsthoff, aaO., S. 137 ff.
.
그러나 반론의 입장에서는 이 원칙의 지나친 확장 뒤에 무엇이 있는지 살펴야 한다고 하면서 비례성원칙은 내용상 비어있는 원칙이며, 법적용자에게 통제되지 않는 재량영역을 허용하는 것은 바로 일반원칙의 특성에 기인한다고 한다 L. Hirschberg, aaO., S. 3
. 바로 그런 점에서 비례성원칙은 개별정의를 가능하게 하기도 하고 추상적 법률규정의 고착성을 깨뜨릴 수도 있다.
그러나 비례성원칙의 적용이 강제적 법문에 반하거나 실정법규범의 권한내용을 구조적으로 상대화시킬 만큼 확장되는 경우에는 이 원칙이 구체적 개별사안을 위해 법규범을 상대화시키고, 따라서 사실상의 개별정의(Einzelfallgerechtigkeit)는 법적 안정성의 희생 위에 가능하며, 입법자와 법원, 행정부와 법원 또 법원내의 관계에서 권한배분을 변화시킬 수 있다. 결과적으로 비례성원칙의 지나친 확장은 개별정의를 추구하게 되고, 따라서 법원의 권력을 강화시키게 된다. 이상주의적 철학에 따르면 구체적 사안에서는 절대적 법이상과 일치될 때 정의로운 것이 된다. 그래서 실질적 정의는 절대적 개별정의이다. 그러나 그러한 정의는 인간사회에서는 존재하기 어렵다. 그럼에도 불구하고 그것을 현실화시키고자 하는 시도는 권위적이고 전체주의적인 자의적 지배로 이끌 뿐만 아니라, 이 절대적 개별정의의 사상은 법률과 법을 소멸시키고 법원의 법인식을 소멸시키게 된다. 종국에 가서 이 원칙의 지나친 확장적용은 법기능적으로 확립된 전형적이고 일반적인 법률의 성격을 제거시키고 법질서의 원자화(Atomatisierung)현상을 초래하게 된다 Vgl. Ch. Starck, Die Bindung des richters an Gesetz und Verfassung, VVDStRL Heft 34(1976), S. 43, 76 ff.
. 그러므로 개별조정자(Einzelfallkorektiv)로서 비례성원칙이 법적용의 불가피한 요소로 등장하지만, 그 속에는 법원에 의한 자의적 지배의 위험이 내재하고 있음에 유의해야 한다.

키워드

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