진술거부권의 행사와 양형참작사유와의 관계

목차

Ⅰ 대상판결의 주요경과

1. 사실관계(공소사실의 요지)

2. 제1심 판결의 요지

3. 항소 이유의 요지

4. 제2심 판결의 요지

5. 대법원의 판단

Ⅱ 진술거부권의 의의 및 내용

1. 진술거부권의 의의

2. 진술거부권의 내용

Ⅲ 진술거부권과 자백배제법칙

1. 구별설

2. 비구별설=일체설

3. 검토

Ⅳ 진술거부권과 인정신문

1. 학설의 대립

2. 검토

Ⅴ 진술거부권의 고지

1. 고지의 방법

2. 불고지의 효과

Ⅵ 진술거부권의 포기

1. 학설의 대립

2. 검토

Ⅶ 진술거부권과 양형참작사유와의 관계

1. 불이익추정의 금지

2. 양형참작사유로 허용이 되는가?

3. 검토

Ⅷ 대상 판결에 대한 검토

1. 진술거부권 행사가 양형에 고려될 수 있는지에 대한 여부

2. 항소심이 불이익변경금지원칙에 위배되는지에 대한 여부

<참고 문헌>

본문내용

예외가 된다고 할 수 있다. 이은모 94면; 배종대/이상돈/정승환/이주원 336면; 이재상 113면; 임동규 388면
2. 양형참작사유로 허용이 되는가?
진술거부권의 행사를 피고인에게 양형에서 고려사유가 되는가에 대해 문제가 제기된다.
(1) 적극설 이은모 95면; 이재상 114면; 임동규 388면; 대법원 2001. 3. 9 선고 2001도192 판결
자백은 일종의 개전의 정이나 회오를 말하므로 자백에 의하여 개전의 정을 표시한 자와 진술거부권을 행사한 자를 같이 처벌하는 것은 불합리하므로 진술거부권행사를 양형에 고려할 수 있다고 보는 견해이다.
(2) 소극설 배종대/이상돈/정승환/이주원 336면
피고인의 진술의 자유를 근거로 양형에서 진술거부권의 행사를 고려하는 것은 부당하다는 견해이다. 자백에 개전의 요소가 포함되어 있더라도 진술거부권행사를 곧 개전의 정이 없는 것으로 보는 것은 잘못이며, 진술거부권도 다른 권리와 마찬가지로 자유로이 행사할 수 있어야 한다. 이와 같이 형사절차의 공정성의 정도가 높아져야 피고인이 불복하지 않으므로 진술거부권행사는 양형에서도 피고인에게 불리하게 작용하지 말아야한다는 걸 논거로 들고 있다.
3. 검토
적극설과 소극설을 섞어 절충하는 것이 타당하다고 생각된다. 피고인의 진술거부권과 같은 진술의 자유는 헌법상 보장된 기본권이며 이를 자유로이 행사하는 것을 개전의 정이 없거나 회오가 없다고 추측하여 가중적 양형조건으로 삼는 것은 부당하다. 더욱이 개전의 정이나 회오를 표시하는 것에 대해 법관의 자의적인 해석에 맡기는 것은 상당히 위험한 일이며 이는 형법상 유추해석의 금지에도 반한다고 볼 수 있다. 또한 개전의 정이나 회오가 있다는 것을 객관적으로 증명할 증거가 없으며 형사소송법이 피고인의 이익을 너무 중시하게 된다고 생각한다.
다만, 우리 판례와 같이 범인이라는 증거가 명백한 경우 피고인의 진술거부권 행사에 대해 가중적 양형조건으로 판단하는 것은 어느 정도 허용하여야 한다고 생각한다. 소극설처럼 모든 사건에 대해 피고인의 진술거부권 행사를 인정해주게 되면, 공판정에서 피고인들이 진술을 계속 번복하여 거부함에 따라 이는 형사소송법상 신속한 재판의 원칙에 위배되기 때문이다.
Ⅷ 대상 판결에 대한 검토
1. 진술거부권 행사가 양형에 고려될 수 있는지에 대한 여부
이 판례와 같은 경우에는 피고인이 상고를 한 이유가 2심에서 공소장변경을 통해 법정형이 가벼운 죄가 되었으나 형량이 줄었음에도 불구하고 그에 만족하지 못해 대법원에까지 상고한 것으로 보인다.
피고인들이 주장한 진술거부권 행사는 1심의 강도살인죄가 2심에서 강도치사로 변경되면서 분명 그 법정형이 낮은 죄로 바뀌었는데 형량은 그대로이고(피고인 2, 3, 4), 피고인1은 형량이 감경되었다. 이 강도치사의 죄에 대해 진술거부권행사를 한 것을 양형조건으로 법원에서 판결한 정이 부당하다는 것이다.
이에 판례는 진술거부권 행사를 개전의 정이나 회오를 통해 양형조건으로 삼을 수 있다고 하였다.(적극설) 허나 이는 위에서도 말했듯이 합리적으로 판단될 수 없는 점이며 법원에서는 이를 사사로운 감정인 일종의 괘씸죄로 처벌하는 것이 아닌가 하는 것이 나의 생각이다. 다만 이 경우에는 대법원판례의 요지에도 있었지만 피고인들이 범인이라는 객관적, 정황적인 증거가 명백하였기에 법원에서 피고인들이 반성의 빛이 없고, 범행의 죄책을 회피하는 태도에 대해 좋지 않게 볼 수도 있었다. 하지만 이와 반대되는 경우에는 우리는 어찌해야 하는가가 문제된다.
형사소송법에서 피고인은 인권을 보장받는 존재이다. 공소권을 무기로 지닌 검사와 싸워야하는 존재이며 검사와 싸우기 위해 변호인의 조력을 보장받는다. “의심스러울 때는 피고인의 이익으로”라는 말은 형사소송법상의 대원칙이다. 판례와 반대되는 경우, 즉 정황상이나 객관적인 증거가 명백하지 않은 경우에 피고인이 진술거부권을 행사한다고 하여 법원은 이를 개전이나 회오의 정이 없다는 것으로 보아 가중적 양형조건으로 삼을 것인가? 그렇지 않다. 진술거부권은 헌법상 자유로이 행사할 수 있도록 보장받아야 하는 권리이기 때문이다. 물론 이런 사안에서도 과한 진술거부권 행사는 제한을 하여야겠다.
이에 나는 형사소송법상 진술거부권 행사를 양형조건으로 삼는 것에 대해 타당은 하나, 가중적 양형조건보다는 피고인의 이익으로 삼을 때에는 증거법상 증거가 명백한 경우에 한하여 감경적 양형조건으로 삼았으면 하는 것이 나의 생각이다.
2. 항소심이 불이익변경금지원칙에 위배되는지에 대한 여부
2심의 요지에도 나와 있듯이 검사는 적법한 공소장 변경 절차를 거쳐서 공소장을 변경하였다. 그리고 당해 법원은 원심의 형이 타당하므로 원심과 동일한 형을 선고하였다. 이것이 불이익변경금지원칙에 위배되는지가 문제가 된다.
난 판례의 판결이 옳다고 생각한다. 비록 공소장을 변경한 후의 법정형이 가벼워졌다고 하나 피고인들은 강도치사의 죄 외에도 상당히 많은 죄를 저질렀고(강도상해, 특수강도강간, 사기죄 등) 이에 경합범으로 형이 가중되었거나 또는 누범으로 인한 가중에 의한 형량이므로 적정하다고 생각한다.
<참고 문헌>
1. 단행본
이은모, 「형사소송법(제2판)」, 박영사, 2011
배종대이상돈정승환이주원 「신형사소송법(제3판)」, 홍문사, 2011
이재상, 「형사소송법(제6판)」, 박영사, 2007,
임동규 「형사소송법(제7판)」, 법문사, 2011,
2. 논문
박지현 - ‘ 진술거부권의 불이익 추정 금지 원칙에 따른 형사 공판절차의 개선 방안’, 한양법학회, 한양법학,
제33집, 2011. 2
손지성, 노명선 [형사소송법] - 제1문/인정신문과 진술거부권, 불이익추정금지, 제2문/ 소송흠결과 피고인의 상소, 고시계사, 고시계, 제53권 제4호(통권614호), 2008. 3
안성수 - ‘ 진술거부권과 진술거부권 불고지의 효과’, 숭실대학교 법학연구소, 법학논총, 제19집 2008. 2
김형양, 백양구 [형사소송법] - 피의자피고인의 진술거부권 고시계사, 고시계, 제51권 제5호 346면, 2006. 4
민영선 - ‘ 진술거부권의 행사와 불이익추정의 금지’, 한국법학원, 저스티스, 통권 제66호, 2002. 4

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