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예외가 된다고 할 수 있다. 이은모 94면; 배종대/이상돈/정승환/이주원 336면; 이재상 113면; 임동규 388면
2. 양형참작사유로 허용이 되는가?
진술거부권의 행사를 피고인에게 양형에서 고려사유가 되는가에 대해 문제가 제기된다.
(1) 적극설 이
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득한 경우에도 위법하게 수집된 증거로써 증거능력이 부정된다(위법수집증거배제법칙). 그러나 공판절차에서 재판장이 피고인에게 진술거부권을 고지하지 않은 경우에는 증거능력 부정설21)과긍정설이 대립한다.
(3) 불이익추정의 금지
진술
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의하여 진술의 임의성이 영향을 받는다고 할 수 없다. 그러나 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 진술의 자유를 보장하기 위한 전제가 충족되지 않았고 자백배제법칙의 이론적 근거가 위법배제에 있다고 해석할 때에는 진술거부권의 고지
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게 된다는 점에서 피고인의 증인적격을 부정하지 않을 수 없다.
3. 진술거부권의 효과
(1) 증거능력의 배제
진술거부권을 침해하여 강요에 의하여 받은 자백은 임의성이 없으므로 증거능력이 부정된다.
(2) 불이익추정의 금지
진술거부권의
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가 방어권 행사의 범위를 넘어 진실의 발견을 적극적으로 숨기거나 법원을 오도하려는 시도에 기인한 경우에는 가중적 양형의 조건으로 참작할 수 있다”고 판시하였다[2001도192].
V. 진술거부권의 포기
1. 포기의 인정여부
포기가 가능한지 여
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