법규명령과 행정규칙

본문내용

판단할 수 있는 분야는 부령의 상위규범인 법률이나 대통령령에 대한 위반여부, 소관사무위반 등이며, 행정각부장관의 법규명령 형성권에 속하는 사안에 대하여는 이를 판단할 수 없다고 생각된다는 것이다.
_ 그리고 법원이 행정처분의 기준을 정한 부령에 대하여 법규성을 인정하게 되면 구체적 타당성에 대한 판단을 법원이 하지 못하고 소관 행정부처의 장이 하는 결과를 초래할 수 있다는 우려가 있다는 점을 배제할 수 없지만 이러한 우려 때문에 헌법에서 보장되고 있는 행정각부장관의 법규명령 형성권을 침해할 수는[39] 없다고 생각된다는 것이 비판의 요지이다.
_ 마. 부령이나 지방자치단체의 규칙으로 정한 행정처분의 기준이 어떤 성질을 가졌는가를 검토하여 대법원의 판시를 비판하는 견해가 있다.주22)
주22) 홍정선 제재적 행정처분의 기준, 월간 법제 1998.11. 45, 46면.
_ (1) 먼저 대법원은 규정형식상 부령인 시행규칙 또는 지방자치단체의 규칙으로 정한 행정처분의 기준은 행정처분 등에 관한 사무처리기준과 처분절차 등 행정청내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 불과하므로 행정조직내부에 있어서의 행정명령의 성격을 지닌다는 태도로 일관하고 있는데, 행정처분의 기준을 정한 부령이나 지방자치단체의 규칙이 행정청내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 불과한 것이냐에 대하여 의문을 제기하고 있다.
_ 즉 사무처리준칙 중 처분절차의 경우에는 다소 상이할 수 있을 것이지만, 사무처리의 기준은 그 사무의 내용과 관련하여 의미가 검토되어야 할 것이고, 특히 기본권의 행사와 직접 관련이 있는 경우에 있어서 제재적 처분기준은 처분권자의 편의뿐만 아니라 피처분자의 기본권의 보호라는 관점에서도 접근되어야 한다는 것이다. 달리 말한다면 사무처리기준으로서 제재적 행정처분의 기준은 바로 피처분자의 권리(즉, 기본권으로서의 직업선택의 자유 내지 영업의 자유)의 제한에 직결된 문제인 바, 그것을 단순히 행정 내부적인 사무처리기준으로 본다는 것은 헌법 제10조 및 헌법 제37조 제2항에 비추어 타당하지도 아니할 뿐만 아니라 바람직한 것도 아니라는 것이다. 요컨대 행정청내부의 사무처리준칙임을 이유로 하여 부령이나 지방자치단체의 규칙으로 정한 행정처분의 기준을 법[40] 규명령이 아닌 행정규칙으로 보는 것은 설득력이 미약한 논리라는 것이다.
_ (2) 또한 제재적 행정처분의 기준을 집행명령으로 본다고 한다면, 집행명령은 역시 일종의 법규명령이므로 제재적 행정처분의 기준을 행정규칙으로 보는 것은 문제가 있다는 것이다. 요컨대 집행명령의 관점에서도 부령이나 지방자치단체의 규칙으로 정한 행정처분의 기준을 행정규칙으로 보는 것은 문제가 있다고 한다.
_ 바. 위 나. 내지 마.에 기재한 외에도 다른 비판하는 견해가 있으나, 이를 제쳐 놓더라도 위에서 살펴본 대로 위 판례에 반대하는 견해는 큰 비중을 가지고 있다. 법원은 권리를 침해당한 국민의 권익을 보호 구제할 의무가 있는 기관이므로 재량의 여지를 봉쇄한 행정처분의 기준을 법규성이 없는 행정규칙이라고 판단함으로써 이를 법규명령으로 볼 경우 나타나게 되는 구체적 타당성이 있는 법적용의 곤란을 회피하고 적정 타당한 결론의 판결을 할 수 있는 영역을 넓게 확보하겠다는 의도가 있었으므로 위와 같은 결론에 이르렀고, 또한 법원의 이러한 태도에 일응의 무게가 있음은 수긍된다.
_ 특히 제재적 행정처분의 기준이 가중감경 조항이 없는 등 재량의 여지가 없도록 제정되어 있는 경우 더욱 그러하다. 그러나 위와 같은 상황에 이해할 만한 점이 있다고 하여 위 여러 갈래의 비판적 견해를 비켜갈 수는 없다고 할 것이다.
_ 근래 제재적 행정처분의 기준을 부령으로 제정함에 있어서 가중감경 규정 등 탄력적인 법적용을 가능하게 하는 조항을 두고 있는 실정에 있고, 앞으로도 그런 추세는 계속될 것인 바, 대상판결이 제재적 행정처분을 대통령령으로 정한 경우 이를 법규명령의 성질을 갖고 있다고 판시함으로써 관련판결의 입지는 더욱 약[41] 화되고 있다.
IV. 결 론
_ 1) 대법원은 대상판결에 의하여 행정청의 처분기준을 정한 대통령령(위임명령)을 "대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 힘이 있는 법규명령에 해당한다"고 판시하였다. 그 동안은 대법원이 위임명령일지라도 처분기준을 정한 부령은 행정내부사항에 관한 것이므로 행정명령(행정규칙)에 지나지 않는 것으로 판시하였다.
_ 그러한 판시를 이끌어 낸 이유의 설시가 미흡하지만 위 대상판결의 결론은 올바른 것이다.
_ 2) 문제는 대상판결 아닌 관련판결이다. 행정처분의 기준을 정한 부령은 그 형식에 불구하고 행정규칙의 성질을 가지고 있다는 판시인데, 이 결론은 대상판결에 의하여 유지되고 있고, 변경되지 않고 있다. 이 관련판결에 대하여는 많은 비판이 제기되고 있다. 부령의 경우에는 그 규정의 실질에 따라 행정규칙으로 보고, 대통령령의 경우에는 그 규정형식에 따라 법규명령으로 보는 것이므로 논리적으로 모순이 생기기 때문이다.
_ 대법원은 실질적 기준설에 따라 법규명령과 행정규칙을 구분하고 있는데, 저간의 사정에 비추어 그 기준에 따라 구분할만한 실제적인 이유가 있었음은 어느 정도는 수긍할 만하다.
_ 그러나 대법원은 구체적 타당성의 측면에 경도되어 행정상 입법의 성질을 파악함에 있어 입법자의 위임의사를 소홀히 하거나 제한한 측면이 있는 점이 간취된다. 행정상 입법에 관한 문제는 입법의 기능과 행정상 입법 내지 위임입법의 한계, 사법의 기능과 사법적 통제의 문제가 내재되어 있으며, 재량통제에 관한 입법과 사법의 역할 내지 권한배분도 중요한 쟁점이 될 수 있다는 것이[42] 다.
_ 그러므로 제재적 행정처분의 기준을 정한 시행규칙 시행령의 법적 성질은 어디까지나 입법권의 배분에 대한 국법체계의 관점에서 접근하여야 하고, 명확한 근거를 제시함이 없이 그때그때 사안이나 개별법령의 특수성에 대한 실질적 고려에 의존하여 때로는 규정내용을 근거로, 때로는 규정형식을 근거로 위임명령의 효력을 논단하는 것은 자칫 헌법상 위임입법의 제계를 혼란에 빠뜨릴 우려가 있다는 의견은주23) 경청할 가치가 있다.
주23) 홍준형 법규명령과 행정규칙의 구별. 월간 법제 1998.8. 55면.

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