상법에 있어서의 주관주의와 객관주의

목차

_ Ⅰ. 問題의 提起
_ Ⅱ. 主觀主義와 客觀主義의 槪念
_ 1. 序 設
_ 2. 主觀主義와 客觀主義의 意義
_ 3. 主觀主義·客觀主義와 商行爲의 槪念設定
_ 4. 主觀主義·客觀主義와 商人의 槪念設定
_ Ⅲ. 主觀主義·客觀主義의 優劣
_ Ⅳ. 各國商法의 立法主義
_ Ⅴ. 結 論

본문내용

142-1.
_ 그러나 그럼에도 불구하고 프랑스商法은 전체적으로 客觀主義의 立法으로 보는 것이 프랑스의 支配的인 견해이다.주28)
주28) Ibid, 144; Daekuwer-Defossez, op.cit., p.33; de Juglart/Ippolito, op.cit., 59.
_ 獨逸商法에 여러가지 예외가 인정됨에도 불구하고 이를 主觀主義로 풀이하는 것과 동일한 이유로, 프랑스[38] 商法에 몇 가지 예외가 인정되기는 하지만 商行爲가 中心으로 되어 있다는 점에서, 프랑스商法을 客觀主義로 분류하는 것은 크게 잘못된 것은 아니라고 본다.주29)
주29) Capelle/Canaris, a.a.O., S.1; Straube, Kommetar zum HGB(1987), Einfuhrung Anm. 13.
_ 다음에 日本商法의 立法主義를 본다. 日本商法은 제501조 및 제502조에 限定的으로 列擧한 商行爲槪念을 기초로 하여 이 商行爲를 營業으로 하는 者를 商人으로 規定하고 있고(日商法 4조 1항), 특히 絶對的商行爲를 인정하고 있으나(日商法 501조), 다른 한편 店鋪 기타 유사한 設備에 의하여 營業을 하는 者는 商行爲를 하지 않더라도 商人으로 본다는 擬制商人에 관한 規定을 두고 있으므로(日商法 4조 2항), 商行爲와 商人(擬制商人)의 兩者를 商法의 適用基準으로 삼고 있다. 따라서 日本商法은 折衷主義의 立法에 속하는 것으로 풀이되고 있으며, 主觀主義로 接近하여 가고 있다고 설명한다.주30)
주30) 松罔正美, 前揭論文, 76면 이하 참조.
_ 끝으로 우리 商法의 立法主義가 어느 것에 해당하는가 검토하여 보자. 우리 商法은 客觀主義와 折衷主義의 立法에서 볼 수 있는 이른바 絶對的商行爲를 인정하지 않고, 商人을 그 受範者로 하고 있으므로, 의심할 여지없이 主觀主義를 따르고 있다고 말할 수 있다.
_ 그러나 자세히 살펴보면, 當然商人(商法 제4조)은 營業으로 하는 일정한 行爲(基本的商行爲, 商法 제46조)를 전제로 하고 있는데, 그 行爲는 行爲의 客觀的性質에 따라 분류되어 있다. 또한 擬制商人(商法 제5조)은 商人的方法으로 營業을 하는 者로 규정되어 있는데, 여기에서 말하는 營業은 歷史的으로 商人들이 행하여 온 어떤 行爲에서 추출되는 槪念이다. 이렇게 본다면, 우리 商法은 絶對的商行爲를 인정하지 않는 점에서 분명히 主觀主義에 속하지만, 그 실질을 뚫어 보면 客觀主義의 要素가[39] 깊이 침투되어 있음을 간취할 수 있다. 그리고 이 점은 다같이 主觀主義를 따르고 있는 獨逸에서도 마찬가지임은 이미 앞에서 말한 바와 같다.주31)
주31) 註 16) 참조.
V. 結 論
_ 위에서 商法學에서 사용되는 主觀主義와 客觀主義의 본래의 語義, 兩主義의 長短點과 優劣, 그리고 各國의 商法典이 채택하고 있는 體系가 위 兩主義의 어느 것에 가까운가를 간단하게 살펴보았다.
_ 그리하여 主觀主義와 客觀主義는 商法의 適用基準에 관한 立法主義이고, 主觀主義는 商人의 法이요, 客觀主義는 商行爲의 法을 의미한다는 것, 兩主義는 각각 理論的인 難點이 있고, 그 어느 것이 다른 것에 비하여 월등하게 낫다고 평가하기 어려우며, 그 어느 것도 자기의 體系를 끝까지 관철하기 힘들기 때문에 다른 立法主義에 의한 부분적인 補完 또는 實質的인 浸潤을 경험하고 있다는 것, 客觀主義를 채택하는 商法도 꾸준히 생겨나고 있고 또 商行爲의 槪念을 탄력적으로 해석함으로써 변화하는 經濟生活에 융통성있게 적응하여 나가고 있다는 것 등을 實證하였다. 그리고 나아가서 主觀主義와 客觀主義는 商法의 適用基準을 商人에게서 구할 것이냐, 商行爲에서 구할 것이냐의 문제이기 때문에, 主觀主義의 體系에 있어서는 제일 먼저 商人의 槪念을 분명히 하여야 하고, 반대로 客觀主義의 基準에 있어서는 제일 먼저 商行爲의 槪念을 명확히 하여야 한다는 점, 그러므로 그 당연한 歸結로서 主觀主義下에서는 먼저 정하여진 商人의 개념을 전제로 하여 商人이 營業으로 하는 行爲를 商行爲로[40] 규정하게 되고, 客觀主義下에서는 먼저 정하여진 商行爲의 개념을 이용하여 商行爲를 營業으로 하는 者를 商人으로 규정하게 된다는 점을 확인하였다. 따라서 우리나라와 日本의 學說이 主觀主義와 客觀主義를 商行爲槪念의 決定에 관한 立法主義라고 하면서, 主觀主義는 商人의 개념을 먼저 정하고 그로부터 商行爲의 개념을 이끌어내는 것이요, 客觀主義는 行爲의 性質을 기초로하여 商行爲의 개념을 먼저 정하고 그로부터 商人의 개념을 도출하는 것이라고 설명하는 것은 비록 그 出發點은 정확하지 않더라도 商人과의 관계에서 商行爲를 설명하는 論理展開의 課程과 到達點은 그런대로 수긍할 수 있는 여지가 있다. 그러나 여기에서 한걸음 더 나아가서 主觀主義와 客觀主義를 商人의 槪念決定에 관한 立法主義로까지 비약시켜서, 主觀主義란 事業의 종류와 내용에 관계없이 일정한 組織 또는 設備에 의하여 商人的方法에 의하여 營利行爲를 하는 者를 商人으로 하는 것이요, 客觀主義는 行爲의 종류와 내용을 관찰하여 실질적으로 특정한 行爲를 하는 者를 商人으로 하는 것이라고 설명하는 것은 主觀主義 客觀主義라고 하는 用語의 語義에 전혀 관계가 없는 恣意的인 제한을 첨가하는 것으로 매우 부당하다고 아니할 수 없다. 만일 위 견해와 같이 形式商人만을 商人으로 하는 것이 主觀主義라고 한다면, 우리가 主觀主義의 전형으로 꼽고 있는 獨逸商法은 行爲의 實質에 의한 當然商人을 인정하고 있기 때문에 이는 主觀主義가 아니고 그범위 내에 있어서는 客觀主義立法이라고 하여야 한다는 기이한 결론에 도달하기 때문이다.
_ 무릇 人間의 모든 制度가 그러하듯이 商法에 있어서의 主觀主義와 客觀主義는 그 어느 것도 완전하지 못하다. 이것은 完全性은 神의 領域에서만 가능하다는 평범한 진리를 재확인하는 것에 지나지 아니한다. 우리 商法이 主觀主義를 채택하여 當然商人과 擬制商人을 규정하고 있지만, 그럼에도 불구하고 특정한 者가 當然商人 또는 擬制商人에 해당하는가 어떤가에 관하여 의문이 생기는 경우가 적지 아니하다. 따라서 우리들은[41] 主觀主義라는「至善의 立法主意를 가지고 있다는 幻想」을 떨쳐버리고 商法의 適用範圍를 명확히 하기 위한 努力을 계속하여야 할 것이다.

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