소멸시효에 관한 고찰

본문내용

써 그 請求權을 行使할 수 있다면 그것도 그 請求權을 行使할 수 있는 것에 該當한다고 말할 수 있기 때문이다.
_ 그러나 債務不履行을 原則으로 하는 法定解除權의 경우에는 이와 同一하게 論할 수는 없을 것이다. 왜냐하면 解除權은 債務不履行이 있은 後에 發生하는 것이지 미리부터 成立해 있었던 것이 아니기 때문이다. 다만 定期行爲의 履行遲滯와 履行不能의 경우에는 履行遲滯에 빠진 때 또는 履行不能으로 된 때부터 消滅時效가 進行하며 解除權이 發生하는 것도 그때이다. 그리고 이 두 경우에는 信義則에 의한 解除權의 消滅이라는 것은 생각할 수 없[338] 으므로 (信義則에 의한 解除權의 消滅은 追後에라도 履行할 可能性이 있음을 前提로 한다), 債權이 消滅時效에 걸릴 때까지는 解除權을 行使할 수 있다. 그리고 이 경우에는 解除權의 行使를 遲延시킴으로써 請求權의 消滅時效의 進行을 막을 수 있게 하는 것이 不當한 것은 取消權의 경우와 마찬가지라고 해도 좋을 것이다. 그러나 보통의 履行遲滯의 경우에는, 履行期에 履行이 없었다는 것만으로 履行遲滯가 생기는 것도 아니고, 履行遲滯가 생겼다고 해서 解除權이 생기는 것도 아니다. 그렇지만 債權의 消滅時效는 履行期의 到來로 進行을 開始한다. 그리고 我妻 川島 兩敎授의 見解에 의하면 뒤에 解除權을 行使하면 發生한 請求權이 이미 이 債權의 消滅時效와 함께 消滅時效의 進行을 開始한다는 것이다주170) .
주170) 我妻敎授는 法定解除權에 관하여는 本來의 債務의 消滅時效 以外에 解除權自體의 消滅時效를 생각할 餘地가 있는지 심히 疑問이라고 말하고 있으므로(債權各論 上卷207面) 本文에 말한 것과 같은 趣旨임이 分明하지만, 川島敎授가 形成權行使의 結果로 發生하는 請求權의 消滅時效의 起算點을 形成權을 行使할 수 있는 때라고 말하고 있는 것이 어느 時點 意味하는지 分明치 않다. 그러나 履行期 徒過後 數年이 지나서 解除를 위한 催告를 하여 解除權이 發生한 경우에 그 解除權 發生時를 意味하는 것이라고는 생각되지 않으므로 결국 本文에 말한 것과 같은 趣旨라고 推斷된다.
_ 그러나 아직 履行遲滯도 생기지 않았고 더구나 解除權은 더욱 생기지도 않았는데 그 解除權을 行使하면 發生할 請求權의 消滅時效가 進行된다고 하는 것은 理論上 無理라고 아니할 수 없다. 그렇다고 하면 請求權의 消滅時效의 起算點은 어느 때로 생각해야 할 것이냐? 原則으로 돌아가서 請求權이 發生하여 그것을 行使할 수 있게 된 때 즉 解除權을 行使한 때로 解釋해야 할 것이다. 그리고 그 때부터 10年의 消滅時效에 걸리는 것이다. 이렇게 解釋하면 法律關係가 너무 오래도록 安定되지 않는다는 念慮가 생길 것이다. 그러나 解除權의 除斥期間(解除權이 發生한 後의 行使期間의 制限)을 信義則에 비추어 상당히 짧게 생각한다면 그 念慮는 그다지 크지는 않을 것이다.[339] (履行遲滯가 생긴 後 數年이 지나서 解除하는 경우에는 그만큼 請求權의 消滅時效의 完成이 늦어진다. 그러나 債權의 消滅時效도 中斷에 의하여 얼마든지 延長될 수 있다는 점을 생각하면 이것은 不得己하지 않을까). 그러므로, 定期行爲의 履行遲滯와 履行不能의 경우에는 解除權이 發生한 때부터, 보통의 履行遲滯에 있어서는 解除權을 行使한 때부터 請求權의 消滅時效가 進行한다고 解釋하는 것이 妥當하리라고 믿는다.
_ 約定解除權의 경우에는 어떨까? 約定解除에 관하여는 解除權行使의 期間도 約定되는 것이 보통일 것이다. 그리고 이 期間內에 解除權이 行使되면 그 結果로 發生하는 請求權의 消滅時效는 그때부터 進行을 開始한다고 解釋해야 할 것이다. 그것이 一般原則이고 특별히 다르게 解釋해야 할 充分한 理由가 없기 때문이다. 그리고 위에 말한 바와 같이 還買權에 관하여도 마찬가지로 解釋해야 할 것이다.
_ 다음에 擔保責任의 內容으로서의 解除權과 代金減額請求權의 경우에는 어떻게 생각해야 할 것인가? 이 경우에는 보통의 履行遲滯의 경우의 解除權과는 달리 除斥期間內에 形成權을 行使할 뿐만 아니라 그 結果로 發生하는 請求權에 관하여 그 期間內에 裁判上의 行使를 해야 한다고 解釋하는 것이 妥當하다. 왜냐하면 이 경우에는 權利또는 物件에 瑕疵가 있으면 履行期到來時부터 또는 物件 引渡時부터 擔保責任은 이미 發生하여 있는 것이다. 따라서 이 점에 있어서 보통의 履行遲滯의 경우에 履行遲滯가 생겼다고 해서 반드시 解除權이 發生하는 것이 아닌 것과 다를 뿐만 아니라, 法律이 短期의 除斥期間을 規定한 精神은 權利 또는 物件의 瑕疵를 理由로 하는 紛糾 내지 請求權關係를 短時日內에 終決짓게 하자는 데에 있다고 생각되므로, 除斥期間 內에 形成權만 行使하고 그로 因한 請求權은 그 때부터 10年의 消滅時效에 걸릴 때까지 存續한다고 하는 것은 法律의 精神에 違背되기 때문이[340] 다. 그리고 뒤에 말하는 바와 같이, 請求權에 除斥期間이 定해져 있는 경우에는 그 期間內에 裁判上의 行使를 해야 한다는 뜻으로 解釋하는 것이 妥當하므로, 위와 같이 解釋하지 않으면 擔保責任의 內容에 解除權 代金減額請求權 및 損害賠償請求權의 三者가 있는 중 前二者가 後者와 사이에 큰 不均衡이 생기게 된다. 위에 말한 바와 같이 判例는 이와 다른 見解이고, 我妻 川島 兩敎授는 이와 같은 見解이다. 獨逸民法은 擔保責任의 內容인 債權者의 諸權者를 모두 請求權으로 構成하고 있고 이 請求權은 6月 또는 6週의 短期消滅時效에 걸린다고 規定하고 있으므로(獨民477條, 490條), 除斥期間으로가 아니라 消滅時效로 規定하고 있는 점이 우리 民法과 다르지만 請求權 자체가 消滅時效에 걸린다고 하는 점에서 위에 말한 바와 趣旨가 共通하다고 말할 수 있다.
_ 끝으로 問題와 關聯하여 民法이 請求權에 관하여 除斥期間을 規定하고 있는 경우에 그 期間內에 裁判上의 行使를 해야 하는 것이냐 또는 裁判外의 行使로 足하냐? 判例는 後者로 解釋하고 있고주171) , 我妻 川島 兩敎授는 前者로 解釋하고 있다주172) . 後者의 見解가 妥當하다. 그렇게 解釋하는 것이 權利關係를 短期間內에 決濟하려고 하는 法律의 精神에 適合하기 때문이다.
주171) 日大判 昭和 8 2 8, 民 60面.
주172) 我妻 前揭 499面, 川島 前揭 576面.
_ (法學博士 學位論文, 1967年)

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