독일의 통일과 관련된 민법

본문내용

얼마든지 있을 수 있다.
_ 主張된 事實이 立證의 필요가 있게 되면 이는 證明되어야 한다. 法律은 그것에 필요한 節次를 규율하고(民訴法 제355조 이하) 어떤 證據方法이 허용되는지를 규정하고 있다. 초기의 民事訴訟法에서는 當事者들이 證據方法을 지정하고 法院이 그에 구속되었었다. 그 뒤에 立法者가 民事訴訟에서도 法院의 地位를 강화시켰다. 가장 불확실한 證據인 證言의 경우를 제외하고는 오늘날 法院은 證據를 職權으로 조사할 수 있다(民訴法 제142조, 제143조, 제144조, 제273조 제2항).
_ 과거에 辯論主義의 적용이 자주 공격의 대상이 되었다. 제3제국의 理念은 個人이 法院에[260] 대한 관계에서 부담하게 된 責任과 自由와는 전혀 어울리지 않았다. 辯論主義의 원래 형태를 보면 自由主義의 산물인 것이 사실이다. 自由主義에 대하여 공격을 하면 필연적으로 辯論主義도 공격의 대상으로 삼게 된다. 實體法에 있어서와 마찬가지로 19세기 말기의 自由主義는 그 동안 많은 변천을 겪었다. 訴訟法分野에서는 예컨대 法官의 發問 내지는 釋明義務의 확대 및 當事者의 眞實義務와 訴訟促進義務를 명문으로 도입한 것 등이 이를 잘 보여준다.
_ 辯論主義는 오늘날 그 적용범위가 많이 축소되었다. 현재의 法에 의하면 訴訟遂行의 1차적 責任은 當事者와 그의 辯護士에게 있다. 그렇다고 이들이 아무런 보호장치도 없이 法院이나 相對方에게 내던져지는 것은 아니다. 만일 事實의 확정이 전적으로 法院의 권한이 된다면 當事者들의 權利가 축소될 것이다. 그렇기 때문에 辯論主義는 民事訴訟에서 當事者自由와 當事者責任의 원리를 유지하는 기능을 한다.
_ 民事訴訟에서 辯論主義가 적용되어야 한다는 것은 이러한 근본적인 고려에서 뿐만 아니라 실제적인 관점에서도 긍정되어야 한다. 職權探知主義가 적용되는 절차에서는 모두 그 節次에 앞서 어느 관청에서의 節次가 먼저 이루어지기 때문에 法院이 事實關係를 확정하기 전에 미리 상당한 준비가 있게 된다. 즉, 刑事訴訟에서는 檢察의 搜査活動이, 行政訴訟에서는 원칙적으로 訴訟開始 전에 거쳐야 하는 行政節次가 그것이다. 이 경우에는 모두 法院이 기초로 할 資料들이 이미 갖추어져 있는 셈이다. 그에 해당하는 것이 民事訴訟에는 없다. 民事訴訟에는 事實을 미리 조사하여 受訴法院의 활동을 준비해 줄 수 있는 관청이란 없다. 따라서 법원으로서는 먼저 當事者들로부터 듣는 것 이외의 다른 방법이 전혀 없다. 게다가 실제관계나 분쟁관계에 관하여는 當事者들이 가장 잘 안다는 점도 있다. 當事者들의 利益이 訴訟의 유리한 결말에 있으므로, 서로 보충하고 경우에 따라서는 서로 모순되는 事實主張이 事實關係를 구명하는데 가장 좋은 방법이다. 이러한 실제적 가치가 오늘날과 같은 형태로 辯論主義를 적용하는 근거가 된다.
8. 東獨의 實體的 眞實確定主義
_ 東獨에서는 1975년에 새 民事訴訟法이 제정되었다(법제공보 I, 533). 이 民事訴訟法 제2조는 法院의 임무를 다음과 같이 규정하였다: "法院은 社會主義的인 國家 및 社會秩序를 수호하고, 法律上 보장된 權利와 利益을 보호하고 실현하며 法院에서의 節次의 效果를 높여 國民의 社會共同生活에서의 社會主義的 關係를 강화할 임무를 부담한다." 民訴法 제2조 제2항은 다음과 같이 규정하였다: "法院은 集中된 원활한 節次에서 裁判에 중요한 事實을 釋明하고, 진실에 맞게 확정하고 法規定에 따라 裁判할 義務를 부담한다." 民訴法 제54조는 證據調査에 관하여 규정하기를: "法院은 어떤 事實에 관하여 證據를 조사할 것인지를 결정하고 證據方法을 지적하며 그에 관하여 訴訟當事者들에게 알려야 한다. 法院은 訴訟當事者들이 진술하지 않은 事實들에 관하여도 證據를 조사할 수 있다"고 하였다. 이것은 1877[261] 년의 民事訴訟法의 辯論主義와 정반대이다. 東獨의 文獻에서는 이를 客觀的 眞實確定主義라고 한다. 표준적인 교과서라고 하는 Kellner의 民訴法敎科書에는 이에 관하여 다음과 같이 기술되어 있다(90면): "民事訴訟에서도 事實性에서 출발해야 한다는 요청이 客觀的 眞實確定의 原則으로 표현되고 이론적으로 요약된다. 이 原則은 맑스-레닌주의의 기본인식에서 출발하고, 특히 맑스-레닌의 認識論에 입각하고 있다. 맑스-레닌주의의 眞實觀은 哲學의 기본문제에 관한 唯物論的 대답과 밀접한 관련이 있지만 거기에 국한되는 것은 아니다. 眞實은 客觀的 現實이 人間의 意識에 투영된 특성이다. 이 특성은 認識對象과 그것이 투영된 특정 認識과의 일치가 그 본질이다." 그 敎科書는 계속하여 다음과 같이 기술하고 있다(93면): "客觀的 眞實確定의 原則이라는 목표는 당연한 것으로 보이지만 이는 오로지 社會主義國家의 民事訴訟에서만 그러하다. 市民的 民事訴訟에는 다른 사상적 관념이 밑바탕이 되고 있다. 이는 부르조아의 철학적-세계관적 견해, 결국 資本主義的 生産, 所有 및 勸力關係로써 특징지어진다. 부르조아들은 多元主義에 입각하고 있음에도 불구하고 그들의 철학적-세계관적 입장이 부르조아의 계급이익의 표현이라는 점은 공통된다. 특히 所有와 權力關係를 유지, 정착 및 은폐하고 나아가 被搾取階級에 속하는 자들을 이념적으로 帝國主義的 體制에 예속시키는 데에 그 階級利益이 있다."
_ 이것이 社會主義에 입각한 東獨의 辯論主義에 대한 시각이다. 이런 시각이 西獨의 통설 및 法實務와 전혀 부합될 수가 없음은 자명하다. 내가 인용한 東獨의 해당 條文들을 개정하는 것은 비교적 간단하다. 그런 改正을 할 계획이 있었고 부분적으로 이루어지기도 했다. 그러나 이것은 결국 내가 보기에 결정적인 핵심은 아니다. 오히려 중요한 것은 예전의 規律과 實務만을 아는 法官과 辯護士들이 과연 달라진 法的 狀況에 적응할 수 있느냐 하는 문제이다. 이는 法官이 訴訟을 遂行하는 일을 부분적으로 辯護士에게 넘긴다는 것을 의미할 것이다. 辯護士들은 이제까지의 수동적 자세를 벗어던지고 스스로 訴訟을 遂行해야 할 것이다. 몸에 익은 法的 行動을 그처럼 변경하는 것은 하룻밤 사이에 이루어질 수 없다. 여기에 西獨과 東獨의 法適應에 있어서의 가장 큰 문제가 있다고 생각된다. 바로 40년동안 형성된 法的 體質의 차이가 그것이다. 이를 극복하는 것이 가장 어려운 일이다.

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