추가근로시간에 대한 근로시간 산정방법

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있는 경우를 상정해 보자. 이 경우 평균적인 월소정근로일수는 1994년도의 총역일인 365일에서 일요일 52일과 근로자의날제정에관한법률에 의한 근로자의 날 1일(이상은 법정휴일)과 기타 약정에 의한 7일을 제외한 날의 수 305일을 12달로 나눈 값 즉 25.4일이 된다. 약정휴일이 전혀 없었던 경우라고 하더라도 365(1994년의 총역일수)-52(법정주휴일)-1(근로자의 날) = 312를 12달로 나눈 값, 즉 26일이 월소정근로일수가 되는 것이다. 그리고 만약 취업규칙등에서 법정휴일을 제외한 휴일은 이를 근무한 것으로 본다고 규정하고 있더라도 당해 휴일의 법적 성격이 근로의무면제일로 되는가의 여부나 그 날이 기타 회사의 다른 보상규정에서의 근로일수에 포함되는가는 별론으로 하고 이러한 규정만으로 그 날이 소정근로일로 되는 것은 아니다.주43)
주43) 취업규칙 중에 '일요일은 근무를 요하지 않는 날로 한다. 국민의 축일은 휴일로 한다. 단 휴일당일근무를 필요로 하는 자에 관해서는 다른 날에 대신 휴일을 부여한다. 휴일은 그 일이 일요일이 아닌 한 이것을 근무한 것으로 본다'고 규정하고 있는 경우에는 휴일을 다만 근무한 것으로 봄에 불과하고 통상의 근로일은 역일에서 일요일과 휴일을 제외한 날로 된다(1951.8.6. 基收2859).
_ 둘째, 판례는 주휴수당(특히 행정해석은 다른 휴일수당도 동일하게 보고 있다)의 성격에 대해서 구분함이 없이 일률적으로 그에 상응하는 시간을 월소정근로시간에 산입하고 있는데, 이는 타당하지 않다. 주휴수당이나 기타 휴일수당은 근기법시행령 제29조에서와[260] 같이 소정의 근로일수를 개근한 경우에만 지급되는 경우(이하 개근수당이라 한다)와 개근과 상관없이 지급되는 경우로 나눌 수 있는데, 월소정근로시간의 계산에서 고려되어야 할 것은 전자에 한정된다고 보아야 할 것이다. 왜냐하면 후자는 개근 여부와 상관없이 소정근로일에 대해 일률적, 정기적으로 지급되는 것으로서 통상임금의 성격을 가지고 있기 때문이다.주44) 주45)
주44) 한편 일부에서는 통상임금은 시간외, 야간, 휴일근로수당 등 할증임금산정의 기준이 되는 것이므로 이들 할증임금이 통상임금에 포함될 수 없음과 마찬가지로 "주휴수당 역시 월급금액으로 정해진 통상임금에서 산정된 일급통상임금을 기초로 하여 산출되는 것이므로 이를 통상임금의 계산에 포함시키면 논리적으로 순환론에 빠지기 때문에 이를 제외해야 한다"고 하여(박용상외, 앞의 논문, 258면) 주휴수당의 성격을 구분하고 있지 않다. 그러나 이러한 견해에는 찬성할 수 없다. 즉 할증수당을 통상임금에 포함하지 않음은 그 대상이 되는 근로가 법이 특히 제한하려는 성질의 것으로서 그 금원이 소정근로에 대한 일률적, 정기적인 성격의 금원이 아니기 때문이고, 단순히 통상임금을 계산기초로 하기 때문은 아니다. 가령 모든 종업원에게 부양가족의 수와 관계없이 일률적으로 매월 가족수당을 지급하기로 하되 그 액수는 24시간분 통상임금으로 한다고 규정할 수도 있는데, 이 경우에도 가족수당이 추정적인 통상임금으로 계산된다고 하여 이를 통상임금에 속하지 않는다고 할 수 없을 것이다(다만 가족수당이 가족의 수에 따라 차액지급되는 경우에는 교환적 임금만이 통상임금에 속한다는 판례의 입장에 의하면 통상임금에 포함되기 어려울 것이다). 결국 통상임금인가 아닌가는 그 임금이 가지는 소정근로 또는 총근로에 대한 일률적, 정기적인 성격을 가지는가의 여부에 의해 결정되는 것이지 단순히 그 임금계산의 기초를 무엇으로 할 것인가에 달려있는 것은 아니다.
주45) 월급(C)에는 월소정근로시간에 대한 임금(A)과 주휴수당(B)이 합쳐져 있다고 보는 경우 이를 시간급통상임금으로 산정하는 방법은 다음과 같다. ① 주휴수당이 특정이 되어 있는 경우에는, 첫째 주휴수당이 개근과 관계없이 지급되는 경우에는 월급 C를 월소정근로시간으로 나눈 금액. 둘째, 주휴수당이 개근수당인 경우에는 월소정근로에 대한 임금 A를 월소정근로시간으로 나눈 금액. ② 주휴수당이 특정되지 않고 월소정근로시간에 대한 임금과 혼합되어 있는 경우에는, 첫째 주휴수당이 개근과 관계없이 지급되는 경우에는 월급 C를 월소정근로시간수로 나눈 금액. 둘째, 주휴수당이 개근수당인 경우에는 월급을 월소정근로시간수에 개근수당상응시간수를 더한 시간수를 나눈 금액.
_ [261] 셋째, 주휴수당이 개근수당인 경우에도 주휴일은 근로의무가 없는 날이기 때문에 월소정근로시간수는 변함이 없지만,주46) 월급을 시간급통상임금으로 환산하는 경우에는 결국 월급을 월소정근로시간수와 개근수당 상응 시간수를 더한 시간수로 나누어야 하기 때문에 월소정근로시간과 개근수당 상응시간수의 합산수가 계산단위시간이 된다.
주46) 특히 행정지침에서 그러한 표현이 많이 보이는데, 월급제인 경우 주휴수당을 제외하기 위한 계산방식에서 '월소정근로시간'은 얼마다 하는 식으로 표현하고 있지만 엄밀한 의미에서 월소정근로시간이 아니라 그 시간은 계산을 위한 편의적인 시간이다. 즉 '월소정근로시간과 주휴수당분의 시간을 합친 시간'이 정확한 표현이다.
_ 요컨대 노사간에 다른 약정이 없거나, 약정이 법정조건을 하회하는 경우의 월소정근로시간수의 계산에서 평균적인 1일 소정근로시간수는 44/6 = 7.3시간이고, 평균적인 1월의 소정근로일수는 1년소정근로일(총역일 365 - 최저휴일수 53)을 12달로 나눈 일수 즉 312/12 = 26일이 된다. 따라서 월소정근로시간수는 44/6(1일 소정근로시간수) 312/12(1월 소정근로일수) = 190.67시간이 된다. 그리고 주휴수당이 특정되지 않고 월소정근로시간에 대한 임금과 혼합되어 있으면서 또한 주휴수당의 성격이 개근에 대한 보상으로서의 성격을 띠는 경우에는 시간급통상임금산정에서의 분모는 월소정근로시간수에 주휴수당상당분의 시간을 더한 것으로서 이의 계산은 평균적인 1월 소정근로일 26일에 평균적인 1월 휴일수(53/12 = 4.4)를 더하여 이를 평균적인 1일 소정근로시간수 7.3시간으로 곱한 값, 즉 (26 + 4.4) 7.3 = 222시간이 된다. 판례 및 변경된 지침과 필자의 입장을 비교하면 다음 면과 같다.
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