절도죄의 해석와 문제점

목차

I. 머 리 말
II. 절도죄의 保護法益과 保護의 程度
III. 절도죄의 객체인 財物에 不動産이 포함되는가?
IV. 占有의 歸屬
V. 절도죄의 주관적 구성요건과 不法領得의 意思

본문내용

조의 2)를 신설함으로써 '예외적으로' 처벌하고 있다.
5) 領得意思의 對象
_ 영득의사의 '對象'을 物體라고 할 것인가 또는 물체에 化體되어 있는 價値라고 할 것인가, 아니면 이 양자 모두인가 하는 점에 관하여 견해가 대립하고 있다. 구체적 사례로서는 은행에서 예금만 인출할 의사를 가지고 타인의 예금통장을 절취하여 예금인출 후 통장을 반환한 경우에 절도죄가 성립할 것인가의 문제로 제기된다.
_ a) 物體說
_ 영득의사의 대상은 영득하는 재물 자체, 즉 물체라고 하는 견해이다. 이 입장에서는 재물 자체를 소유할 의사는 없이 재물의 가치만을 영득할 의사로 타인의 재물을 절취하여 사용한 후 반환한 경우에는 절도죄의 성립을 부정하게 된다. 따라서 위의 '예금인출 후 예금통장반환사례'에서 절도죄가 성립하지 않는다는 문제점에 봉착하게 된다.
_ b) 價値說
_ 영득의사의 대상은 재물에 화체되어 있는 경제적 가치라고 하는 견해이다. 즉 권리자를 배제하고 재물에 화체된 경제적 가치를 자신의 재산에 끌어넣으려는 의사가 영득의사의 본질이라고 한다. 이 입장에서는 '예금인출 후 예금통장반환사례'에서 절도[539] 죄의 성립을 긍정할 수 있는 장점이 있다. 그러나 가치설을 문자 그대로 적용하는 경우에는 절도죄를 이득죄로 변질케 할 위험이 있으며,주51) 경제적 가치가 없이 소극적 가치만을 지닌 물건(예: 사진)을 영득한 때 불법영득의 의사가 없다고 보아 절도죄의 성립을 부정하게 되는 문제점이 있다.
주51) 이재상, 앞의 책, 247면. Wessels, aaO., S. 34.
_ c) 綜合說
_ 물체 자체 또는 재물에 화체되어 있는 경제적 가치가 영득의사의 대상이 된다고 하는 견해로서, 통설과주52) 판례의주53) 입장이다. 이 입장에서는 경제적 가치는 없고 소극적 가치만을 지닌 재물 자체를 영득한 경우뿐만 아니라 '예금인출 후 예금통장반환사례'에서처럼 그 경제적 가치만을 영득한 경우에도 절도죄의 성립을 긍정할 수 있는 장점이 있다.
주52) 강구진, 앞의 면; 김일수, 앞의 책, 254면; 김종원, 앞의 책, 187면; 박상기, 앞의 책, 247면; 배종대, 앞의 책, 346면; 백형구, 앞의 면; 이재상, 앞의 면; 이형국, 앞의 책, 393면; 진계호, 앞의 책, 262면.
주53) "절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사는 영구적으로 그 물건의 경제적 이익을 보유할 의사가 필요치 아니하여도 소유권 또는 이에 준하는 본권을 침해하는 의사, 즉 목적물의 물질을 영득할 의사나 물질의 가치만을 영득할 의사라도 영득의 의사가 있다고 할 것"(대판 1981. 10. 13, 81도2394; 1973. 2. 26, 73도51).
_ 그러나 이 입장에서도 영득의사의 대상인 경제적 가치를 단순한 사용가치로 이해한다면 '사용절도' 일반을 절도죄로 처벌하게 될 문제점이 발생하는 까닭에, 재물의 가치란 단순한 사용가치가 아니라 재물에 화체된 '특수한 기능가치'를 의미한다고 하며, 이 때에도 특수한 기능가치의 사용이 경제적 가치의 '감소 또는 소멸'을 가져오는 경우에 한하여 절도죄의 성립을 긍정하고자 한다.주54)
주54) 이재상, 앞의 책, 248면. Schonke/Schroder/Eser, aaO., 242, Rn. 49.
_ 그리고 영득의 객체가 '금전'인 경우에는 영득의사의 중점을 물체가 아니라 '액면가치'에 두는 것이 타당하다.주55)
주55) 김일수, 앞의 면.
_ 예컨대 타인의 1천원권 지폐 5장을 몰래 가져가면서 5천원권 지폐 1장을 두고 간 경우에 액면가치의 감소가 없으므로 불법영득의사가 부정된다고 하겠다.
6) 영득의사의 不法
_ 영득의 의사는 불법이어야 한다. 절도죄의 성립에 필요한 영득의사는 '不法' 領得의 의사이다.주56)
주56) 독일형법 제242조는 이 요건을 명시하고 있다(in der Absicht, sich "rechtswidrig" zuzueignen).
_ 불법으로 영득한다 함은 행위자가 타인의 재물에 대하여 아무런 法[540] 的 '請求權'도 없이 영득함을 말한다.주57)
주57) 박상기, 앞의 면; 이재상, 앞의 책, 250면; 이형국, 앞의 면; 진계호, 앞의 책, 264면.
_ 행위자가 자신의 청구권에 기하여 타인의 재물을 탈취하는 것은 불법영득이 아니다. 여기에서의 청구권은 기한이 도래하였고 상대방이 항변권을 갖고 있지 않은 것이어야 한다.주58)
주58) Wessels, aaO., S. 47.
_ 그리고 이러한 해석론은, 청구권이라고 하더라도 대상이 특정되지 않은 '종류채권'에 기한 청구권의 경우에는 적용되지 않고, '특정물채권'에 기한 경우에 그대로 적용된다.주59)
주59) 김일수, 앞의 책, 255면; 박상기, 앞의 책, 248면; 이재상, 앞의 책, 251면.
_ 예컨대 구매자가 이미 값을 지불한 특정상품을 판매자의 승낙을 받지 않고 취거해 갔더라도 영득의 불법이 없으므로 절도죄는 성립하지 않는다. 만일 그 취지의 수단으로 폭행 협박이 행해졌다면, 강요죄 또는 폭행죄 내지 협박죄가 성립하는 것은 별론으로 하고, 영득의 불법이 없다는 점에서 최소한 재산범죄(강도죄 내지 공갈죄)는 성립하지 않는다. 이러한 관점에서 보자면, 계약해제 후 반환청구권을 가진 자가 점유자의 의사에 반하여 재물을 취거한 행위에 대하여 절도죄의 성립을 긍정한 대법원판결은주60) 의문이라고 하겠다.
주60) "외상매매계약의 해제가 있고 동 외상매매물품의 반환청구권이 피고인에게 있다고 하여도 절도라 함은 타인이 점유하는 재물을 도취하는 해위, 즉 점유자의 의사에 의하지 아니하고 그 점유를 취득하는 행위로서 절도행위의 객체는 점유라 할 것이므로 피고인이 위 정 의 승낙을 받지 않고 위 물품들을 가져갔다면 그 물품에 대한 반환청구권이 피고인에게 있었다 하여도 피고인의 그 행위는 절도행위에 해당되는 법리라 할 것"(대판 1973. 2. 28, 72도2538).
_ 영득의사, 즉 재물을 제것으로 하겠다는 의사의 불법 여부와 절취행위의 위법성 여부는 구별하여야 한다. 절취행위, 특히 재물의 취거 수단이 되는 행위의 위법성 여부에는 총칙상의 위법성조각사유가 적용된다.

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절도죄의 해석와 문제점,   절도죄,   소유권,   형법