군용물 재산범죄에 있어서 불법영득의 의사

목차

_ I. 연구의 방향

_ II. 군형법 제75조의 법적성격
_ 1. 문제의 제기
_ 2. 보충적 규정이라는 견해
_ 3. 독립적 규정이라는 견해
_ 4. 사 견

_ III. 군용물의 개념
_ 1. 서 언
_ 2. 구체적 유형
_ (1) 군용시설
_ (2) 군용에 공하는 물건
_ (3) 군의 재산상 이익
_ (4) 외국의 군용물 및 군용시설
_ 3. 판례상의 몇가지 문제
_ (1) 폐품의 경우
_ (2) 김전의 경우
_ (3) 기타의 경우
_ 4. 군용물의 성립과 소멸
_ (1) 군용물의 성립
_ (2) 군용물의 소멸

_ IV. 군용물의 재산범죄에 있어서 부법영득의사
_ 1. 문제의 소재
_ 2. 부법영득의사의 의의
_ (1) 부법영득의사의 요부
_ (2) 부법영득의사의 개념
_ (3) 부법영득의사의 대상
_ 2(4) 이른 바 사용절도의 문제
_ 3. 군용물 재산범죄와 부법영득의 의사
_ (1) 서 언
_ (2) 부법영득의사의 필요성
_ (3) 판례의 검토

_ V. 결 론

본문내용

술과 당공정의 진술에 이르기까지 시종 일관하여 불법영득의 의사가 없었음을 진술하고 있을 뿐 아니라 피고인에게 불법영득의 의사가 있었음을 인정한만한 직접적이거나 간접적인 증거를 추호도 발견할 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심은 만연히 피고인에게 불법영득의 의사가 있는 것처럼 독단하여 유죄판결을 한 것은 원심이 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤다고 볼 것이다.」
_ ② 1971.3.16 陸軍 71高軍刑抗70 判決
_ 被告人이 방탕한 피고인의 兄을 銃으로라도 위협하여 그 행동을 교정하기 위하여 이 사건 총기를 가지고 나온 事案에서, 「피고인은 군수사 기관으로부터 당공정에 이르기까지 일관하여 방탕한 피고인의 형을 총으로라도 위협하여 그 행동을 교정할 목적으로 이 사건 총기를 가지고 나온 것으로 초소를 이탈할 당시부터 영구히 부대를 이탈하려 했던 것이 아니고 피고인의 형을 만난 후 곧 자진귀대 하려고 했다는 취지의 진술을 하고 있어, 이 사건 총기에 대해 일시 사용의 의사만이 있었음을 주장하고 있는 바, 원심이 거시하는 모든 증거를 아무리 검토하여 보아도 달리 당시 피고인에게 위 총기등에 대한 불법영득의 의사가 있었음을 인정하기 어려운 즉 과연 그러하다면 원판결은 결국 본건 군용물 절도죄에 관하여 증거없이 사실을 인정한 위법이 있다 할 것이다.」
_ (다) 判例의 態度
_ 이상 判例의 태도를 綜合하여 軍務離脫時에 銃器를 所持하였으면 원칙적으로 不法領得의 意思가 있다고 보나, 단지 一時使用의 意思 밖에 없었음이 명백한 경우에는 不法領得의 意思를 인정할 수 없다고 보고 있다.
_ 이는 앞서 본 通說, 判例의 입장에 비추어 보아 妥當하다 할 것이다.
[117] _ (3) 不足量을 補充하기 위하여 他部隊의 物件을 竊取한 경우
_ (가) 問題의 所在
_ 實際 軍部隊에서 銃器等을 紛失한 경우 處罰을 면하기 위하여 他人 또는 他部隊의 物件을 훔쳐서 補充하는 事例가 종종 發生하고 있는데, 이러한 경우에 不法領得의 意思를 인정하여 竊盜罪가 成立한다고 볼 것인가는 問題이다.
_ 특히 軍用物 紛失罪와 관련하여, 만일 이러한 경우에 刑事處罰을 할 수가 없다면 훔친 者는 處罰을 받지 않고 紛失한 者만이 紛失罪로 처벌받게 되는 不合理한 결과를 초래하게 되는 것이다.
_ 이러한 이유로 奪取罪의 特性은 占有의 排除에 있다고 하면서 法理上으로도 竊盜罪의 成立을 인정하는 것이 妥當하다는 見解가주53)
주53) 김주덕 等 前揭論文 131面
_ 있으나, 奪取罪의 保護法益을 占有 내지 所持가 아닌 所有權으로 보는 通說, 判例의 입장을 고려한다면 結果的으로 여전히 國家의 管理內에서 총기를 支給받은 병사의 所持가 다른 병사의 所持로 넘어갈 뿐 國家의 所有權이 侵害된 것도 아니므로 오히려 不法領得의 意思가 없다고 보는 것이 타당할 것이다.주54)
주54) 김진출 前揭論文 167面; 강희철 前揭論文 90面(한편 奪取罪의 保護法益을 所持로 보더라도 그것은 兵士個人의 所持가 아니라 軍의 所持이며, 그 結果에 있어서도 여전히 軍의 管理內에서 軍用物을 支給받은 병사의 所持가 그것을 훔친 병사의 所持로 이전된 것일뿐, 軍의 所持에서 벗어난 것은 아니라고 볼 것이다. 즉, 이러한 경우에 軍의 所持 또는 占有가 侵害된 것은 아니라고 볼 수 있다.)
_ (나) 判 例
_ ① 1965.2.24 大法院 64도795 判決
_ 被告人이 잃어버린 銃을 보충하기 위하여 같은 소속대 3화기중대 他軍人 所持 칼빈소총을 가지고 나온 事案에서, 「절도죄의 성립에 있어서 영구적으로 그 물건의 경제적 이익을 保持한 意思가 필요치는 아니하여도 단순한 점유의 침해만으로서는 절도죄가 구성될 수 없고 所有權 또는 이에 준하는 本權을 침해하는 의사 즉 목적물의 물질을 영득할 의사나 또 물질의 가치만을 영득할 의사이든 적어도 그 재물에 대한 영득의 의사가 있어야 할 것인 바, 피고인은 자신이 잃어버린 총을 보충하기 위하여 같은 소속대 3화기중대 공소외인 소지 군용 칼빈소총 1정을 무단히 가지고 나온데 불과하고 영득의 의사가 없었다는 것이며 이는 피고인의 소위가 자기의 물건과 同樣으로 그 경제적 용법에 따라 이를 利用 또는 處分하여 권리자를 배제할 의사를 가지고 한 것이 아니므로 피고인에게 영득의 의사가 없었다고 볼 수 있다는 취지로 판단한 원판결에 법령 위반이 없다.」
[118] _ ② 1977.6.7. 大法院 77도1069 判決
_ 소속대에서 엠16소총 1정이 부족하자 이를 補充하기 위하여 他部隊의 소총을 取去한 事案에서, 「피고인등이 소속중대 엠16소총 1정이 부족하자 이를 분실한 줄 알고 그 보충을 위하여 타부대의 소총 1정을 취거하였다면 그 행위는 자기 또는 타인을 위한 영득의사에 의한 행위라고는 할 수 없으므로 그 행위는 형법 제329조의 절도죄로 처단할 수 없다.」
_ (다) 實務上 處理
_ 실제로 銃器紛失은 매우 中隊한 事故로 다루어지고 있는데 그 銃器를 竊取한 자를 軍用物竊盜罪로 처벌할 수 없다고 한다면 指揮官들의 立場에서는 이해할 수 없을 것이다. 뿐만 아니라 軍刑法上 軍用物竊盜罪를 아주 무겁게 처벌하고 있는 현실에 비추어 보더라도 전혀 處罰을 하지 않는 것보다는 實務上 住居侵入이나 無斷離脫 等으로라도 처벌할 수 있도록 刑事政策的인 고려를 하여야 할 것이다.주55)
주55) 김진출 前揭論文 168面
V. 結 論
_ 以上 軍刑法 第75條를 中心으로 軍用物 財産犯罪에 있어서 不法領得意思의 問題를 나름대로 살펴 보았으나, 資料의 不足, 時間上의 制約 等 여러 가지 事由로 皮相的인 內容을 가지고 紙面을 채운 듯한 印象을 지울 수 없다.
_ 특히 軍刑法 第75條가 그 法定刑을 銃砲, 彈藥, 爆發物의 경우에 死刑, 無期 또는 10年以上의 懲役에 처할 수 있도록 지나치게 무겁게 規定하고 있다는 점을 고려해 볼 때 不法領得意思의 인정여부에 대한 理論的 整理는 더욱 重要하다 할 것이다.
_ 本 論文과 관련하여 本罪의 法定刑의 改正을 둘러산 立法論, 刑法上 未遂犯規定의 適用問題, 親族相盜例 規定의 適用問題 等 여러 가지 문제가 山積해 있으나, 이러한 것들은 다음에 기회가 있을 때 다시 硏究하기로 하고 아쉬움을 남기면서 이만 이 글을 맺도록 하겠다.

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