다수참가범죄의 미수에 대한 연구 공동정범 및 간접정범을 중심으로

목차

目 次
제1장序論

제1절硏究의 目的
제2절연구의 범위와 방법
I.연구의 범위
II.연구의 방법
제2장犯罪實行行爲에 관한 考察

제1절總說
I.實行行爲의 意味
II.實行行爲의 範圍
제2절實行의 着手
I.沿革
II.學說
1.客觀說
2.主觀說
3.折衷說
4.結語
제3장共同正犯의 未遂

제1절序論
I.共同正犯의 未遂確定에 대한 問題
1.全體解決에 따른 未遂確定問題
2.個別解決에 따른 미수확정문제
3.批判 및 判例의 立場
II.共同正犯의 未遂確定에 대한 全體解決과 個別解決의 관계에 대한 展望
제2절個別解決과 全體解決
I.個別解決
1.意義
2.個別解決에서의 共同正犯의 行爲者의 役割
3.個別解決에서의 正犯者槪念과 關聯된 未遂解決
4.結論
II.全體解決
1.歸屬理論으로서의 全體的 解決
1)理論的 考察
2)判例의 事實 關係와 觀點
가.犯行計劃의 全體的 立場에서의 同僚들의 未遂問題
나.未遂의 開始로서의 점등신호
3)計劃과 實行과의 사이에서의 歸屬問題
가.判例의 內容과 觀點
나.判例의 分析과 計劃과 共同參加實行의 行爲歸屬의 문제
다.錯誤制限的 答責性과 관련한 歸屬問題
4)共同正犯의 行爲歸屬에 관한 學說
5)共同正犯의 行爲歸屬에 관한 비판적 검토
6)結語
2.構成要件과 관계된 正犯者槪念의 結果로서의 全體解決
1)正犯者論
2)共同犯罪論
3.豫備와 未遂의 限界問題에 있어서의 個別行爲
1)豫備와 未遂의 行態決定에 대한 個別思想의 意味
2)個別行爲思想에서의 連結未遂
3)判例에서의 豫備와 未遂와의 關係
가.豫備行爲로서의 放火狀態의 設置
나.實行의 着手로서의 放火狀態의 設置
III.批判
1.全體解決의 限界
1)全體解決에 대한 批判
가.個別主體 및 全體行爲의 立場에서
나.全體解決과 未遂結果와의 因果的 結果媒介와 歸屬思想의 批判
2.個別解決의 限界
제3절結論
제4장間接正犯의 未遂

제1절序論
I.未遂確定에서의 問題點
II.間接正犯의 未遂確定에 대한 個別解決과 全體解決의 區分
제2절間接正犯의 未遂確定에 대한 個別解決과 全體解決
I.個別解決
1.個別解決에 따른 間接正犯의 未遂確定에 관한 諸見解
2.正犯論과 未遂論과의 關係에 있어서의 個別解決
1)正犯論에 따른 個別解決의 展望
2)未遂論에 따른 個別解決의 展望
3)間接正犯의 未遂確定에서 因果要素로서의 他人의 行爲
4)結語
II.全體解決
1.歸屬理論과 관련된 全體解決
1)判例를 통한 間接正犯의 未遂解決
가.判例의 內容과 그 觀點
나.判例의 分析과 兩者擇一論
2)양자택일 基準
가.양자택일 要素의 同一評價
나.支配領域에서의 離脫
3)全體解決과 다른 間接正犯의 行爲歸屬에 관한 學說
4)全體解決에 의한 間接正犯의 行爲歸屬에 관한 批判的 檢討
가.行爲者性質의 擴張과 關聯된 問題點
나.自己의 固有한 意思의 移行(Uberleitung des eigenen Willens)과 關聯된 問題點
다.意思活動의 擔當과 關聯된 問題點
라.結語
2.構成要件과 關係되어진 正犯者槪念의 結果로서의 全體解決
1)他人의 構成要件行爲의 誘發로서 間接正犯
2)正犯者論과 關聯된 間接正犯의 未遂解決
가.Eb.Schmidt의 正犯者論에 의한 間接正犯의 未遂解決
나.Hippel의 正犯者論에 의한 間接正犯의 未遂解決
3)構成要件行爲의 誘發과 animus理論
4)構成要件行爲의 誘發과 犯行支配論(Tatherrschaftslehre)
3.結語
III.被利用者의 質에 따른 解決
1.內容
2.批判
제3절小論
제5장結論

본문내용

입장이 다수를 차지한다.주371)
주370) 귀속론에 대한 내용으로서는 RGSt 6, 186(189)에서 볼 수 있으며, 여기서는 형사미성년자의 행위를 성인의 행위로 직접적으로 귀속시키는 것이다(vgl. Schilling, a.a.O., S.79).
주371) 이에 대한 내용으로서는 RGSt 10, 420(423)에서 보는 것과 마찬가지로 우편집배원의 송달을 피고인 자신의 것으로 귀책시키는 개별해결인 것이다(vgl. Schilling, a.a.O., S.79).
_ 그리고 學說의 立場도 위의 내용과 같이 間接正犯의 未遂限界에 대해서 個別解決과 全體解決로 나누어서 考察하고 있으며 또한 이러한 解決形態에서 被利用者의 善意性과 惡意性으로 未遂解決을 구분하여 主張하는 見解가 있다.
_ 그러나 결론적으로 間接正犯의 未遂解決을 위해서는 어느 해결척도가 절대적으로 타당하다고는 할 수 없는 것이지만 그러나 전체적 이론구성에서 間接正犯의 犯罪實行의 時點은 間接正犯者의 被利用者에 대한 作用行爲에서 인정하는 個別解決의 입장이 타당하다고 생각한다. 個別解決의 입장중에서 間接正犯者 자신의[147] 지배영역에서 벗어나고(aus der Hand gebe)피해자에 대하여 法益侵害의 구체적 危險性이 발생될 것이라는 기대 時點 혹은 行爲客體에 대한 직접적 구성요건의 실현이 곧 발생될 것이라는 기대 時點에서 間接正犯의 實行의 着手를 인정하는 것이 타당하다고 생각한다.
[148]
제5장 結論
_ 意圖된 犯罪實現과의 關係下에서 直接 實行行爲를 分擔하는 共同正犯과 被利用者를 利用하여 犯罪完成을 意慾하는 間接正犯에 있어서 旣遂가 되지 않을 경우 범죄에 참가한 者의 刑法的 評價를 밝히는 것이 本 硏究의 주된 關心 領域이다. 이를 위해서 本硏究에서는 共同正犯과 間接正犯에 있어서 犯罪實行段階에서의 各 關與者의 刑法的 評價를 全體解決과 個別解決에 의한 解釋으로 나누어 살펴보았다. 以下에서는 이러한 解決方法에 대한 기본적 내용을 정리함으로써 본 연구의 결론에 갈음하고자 한다.
_ 첫째 犯罪實行行爲에 대한 總論的 意味와 內容을 고찰함으로써 犯罪實行行爲를 분석하고, 豫備와 未遂의 한계인 實行의 着手라는 개념의 일반법해석과 판례를 살펴보고 그에 대한 학설을 살펴보았다. 이러한 考察과 우리 형법 제25조와 관련하여 實行의 着手始期의 결정은 행위자의 범죄계획과 관련하여 행위객체에 대한 공격의 直接性과 保護法益에 대한 具體的 危險性을 야기시키는 시점이 존재할 경우를 犯罪實行의 始期로 보는 것이 타당하다고 생각한다.
_ 둘째 共同正犯이란 犯罪參加者가 2人이상이므로 일반적인 犯罪實行의 着手에 관한 이론이 그대로 여기에 적용될 수 없다. 따라서 共同正犯의 未遂決定問題는 일반법해석과 관련하여 특별형태로 해결할 수 밖에 없다. 이를 위해서는 크게 個別解決과 全體解[149] 決이라는 두가지 형태로 나누어 고찰할 수 있다. 이는 共同正犯者의 個別行爲로 향해진 決定過程과 모든 동료들의 기여로 인해 형성된 全行爲의 尺度(massgeblichkeit)에서 未遂始期를 판단하는 입장이다. 먼저 個別解決에 의하면 共同正犯의 各 關與者가 實行의 開始가 있어야 하고 또한 거기에서 正犯性을 근거지울 수 있다. 그리고 자신의 正犯行爲를 기준으로 보았을 때에 다른 參加者의 寄與는 단지 因果要因을 형성할 뿐이라는 입장이다.
_ 그리고 全體解決에 따른 共同正犯의 未遂決定은 各 關與者, 즉 正犯者 各者가 構成要件行爲를 직접적으로 시도 또는 실현시킬 필요는 없으며 各 共同正犯의 기여행위는 全體犯罪와 관련된 可罰的 行爲를 준비하는 것으로서 他關與者에게 직접적인 歸屬이 된다. 따라서 共同正犯은 일의 분담이라는 특징으로 構成要件行爲를 실행하며 共同性이라는 共同正犯의 본질에서 이를 인정한다. 또한 全體解決의 입장에서 共同正犯의 實行이 構成要件側面과 正犯者論과 어떤 관련이 있을까라는 문제에 대해서 直接 單獨正犯은 자기의 構成要件을 행한다는 점에서 正犯性이 인정되며, 共同正犯은 構成要件의 실현을 위한 共同作用과 共同惹起에서 正犯性이 인정된다고 할 수 있다. 따라서 직접적 구성요건실현행위로 나아가지 않은 者도 全體行爲計劃下에서 공동의 原因設定을 하면 他關與者의 構成要件的 行爲를 자기의 것으로 歸屬시킬 수가 있다.
_ 이상과 같은 내용에 따라서 본 연구에 있어서 共同正犯의 未遂[150] 決定은 共同正犯 中 한 사람이 공동의 행위계획과 부합하는 行僞에서 인정되고, 다른 모든 참가자들은 이러한 행위를그 자신의 行爲속에 포함시켜 全體的 犯罪의 未遂行爲로 파악하는 全體解決의 방법이 타당하다고 생각한다.
_ 셋째 間接正犯의 未遂決定도 共同正犯의 未遂와 마찬가지로 특별경우로 취급된다. 따라서 間接正犯의 未遂決定을 위해서 個別解決과 全體解決의 입장에서 이를 살펴 보았다. 먼저 個別解決에 의하면 間接正犯에 있어서 實行의 착수를 間接正犯者 자신의 고유의 기여인 作用行爲에서부터 시작된다고 하며, 이러한 間接正犯의 作用行爲에서 正犯性이 인정된다. 全體解決에 의하면 被利用者가 實行行爲를 하는 시점에서 間接正犯의 미수를 결정하는 입장이다. 이러한 입장은 被利用者의 犯罪實行을 어떻게 간접정범자가 의도하는 전체범죄로 歸屬시킬 것인가라는 문제점이 있다.
_ 間接正犯者에게는 構成要件行爲의 직접적 실현이 결여되었으므로 意思支配가 적용된다. 즉 개별적 行爲實行의 개념을 도입하지 않고 意思活動이라는 單一的 正犯者論(einheitliche Taterlehre)에 따른 犯行支配를 기초로 한 자기의 역할에 의해서 間接正犯의 未遂確定, 즉 동일한 구성요건실행을 고찰하는 것이 타당하다. 그러므로 間接正犯은 그의 正犯性認定을 자기 자신의 被利用者에 대한 作用行爲와 관련하여 나타나며 被利用者 등 제3자는 단순한 因果要素로서만 의미가 있다.
[151] _ 따라서 間接正犯의 犯罪實行未遂를 個別解決에 의해 고찰하는 것이 타당하다. 그런데 個別解決의 입장중에서도 間接正犯者의 被利用者에 대한 作用行爲의 시작에서 종료시점까지를 기준으로 間接正犯者가 被利用者의 支配領域에서 이탈될 때 혹은 間接正犯者의 被利用者에 대한 作用行爲에서 法益에의 直接的 危險의 발생이 기대될 때를 동일한 비중으로 평가하여 결정하는 것이 타당하다고 생각한다.

키워드

다수참가범죄의 미수에 대한 연구 공동정범 및 간접정,   미수,   다수참가범죄,   공동정범,   간접정범,   정범,   공범