물권법(등록)

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물권법(등록)에 대한 보고서 자료입니다.

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담보를 위한 유효한 저당권등기로 유용할수 있는가? 또 한 당사자 甲과 乙의 법률관계를 묻는 문제이다.
Ⅱ. 문제 해결
(1)무효인 저당권 등기의 流用
1) 긍 정 설
긍정설은 무효인 A채권을 위한 저당권의 등기가 그대로 존재하거나 A채권의 변제에도 불구하고 등기가 말소되지 않고 그대로 존재하는 경우에 그 등기를 B채권을 담보하기 위한 저당권의 등기로 유용할 수 있다고 보는 견해이다(장경학). 긍정설은 등기유용의 유효성의 근거를 물권행위의 무인성에서 구하여 등기는 물권적 합의로부터 무인하다고 하는 이유로 말소되지 않고 있는 등기를 유용하더라도 무방하다고 본다. 다만 긍정설에 대하여는 ①물권행위의 무인성이란 물권행위가 그 원인인 채권행위와 무인이지 등기가 물권계약으로부터 무인이라는 의미가 아니고, ②저당권등기의 유용을 언제나 유효하다고 보면 거래안전을 해친다고 하는 비난이 있다.
2) 부 정 설
부정설은 저당권의 부종성과 순위승진성을 근거로 하여 등기유용의 유효성을 부정하는 견해이다. 부정설에 의하면 저당권은 특정된 채권을 담보하기 위하여 존재하여 피담보채권을 떠나서는 저당권을 설정할 수 없고, 양자는 그 내용상 합치할 수 없을 뿐만 아니라 소유자저당권을 인정하지 않는 민법의 입장에서 등기유용으로 저당권의 순위에 불합리가 생긴다고 본다. 부정설에 대하여는 ① 만일 무효로 된 저당권등기의 유용을 인정하지 아니한다고 하면 당사자는 기존의 저당권등기를 말소하고 동일한 내용의 채권을 위하여 새로이 저당권등기를 하여야하여 비경제적, 비실제적으로 되고(김증한/김학동 521면), ②등기제도운영의 실제에서는 부종성이론의 변칙적 적용을 인정한다고 하더라도 결과적으로 저당권의 바종성과 근본적으로 상반되지 않고, ③ 오히려 제 3자에 대하여 아무런 이해관계도 미치지 않는 경우에는 당사자의 합의에 따라서 등기의 유용을 유효로 보아야한다.(김용한 553면)고 하는 지적이 있다.
3) 절 충 설
절충설은 제한적으로 저당권등기의 유용을 인정하는 견해이다. 절충설은 다시 ①피담보채권의 불성립인 경우에는 그 채권을 위한 저당권등기를 신채권에 유용할 수 있으나 소멸한 채권을 위한 저당권등기는 신채권에 유용할 수 없다는 견해(최식), ② 저당권의 등기가 무효로 된 후에 그 부동산에 대하여 새로운 이해관계를 가지게 된 제 3 자가 등기부상 나타나지 않은 때에는 [등기경제와 거래안전을 위하여 부종성원리를 완화하여]등기를 유용할 수 있고, 등기부상 제 3자가 새로운 이해관계를 가지게 된 때에는 무효로 된다는 견해(김증한/김학동,장경학,곽윤직,김용한)로 구별된다. 다만 등기유용의 유종성을 채권불성립인 경우인가 채권소멸인가에 따라서 달리 취급하는 견해에 대하여는 양자를 구별할 이유가 분명하지 않을 뿐만 아니라 구별할 이유도 없다고 하는 비난이 있다.(김용한 553면; 김상용 750면).
(2)판례
[ 판시사항 ] 무효인 근저당권 설정등기의 유용
[ 판결요지 ] 당사자가 무효로 된 처음의 근저당권 설정등기를 유용하기로 합의하고 새
로 거래를 계속하는 경우 유용합의 이전에 등기부상 이해관계 있는 제3자가
없는 때에는 그 근저당권 설정등기는 유효하다
[ 판결이유 ] 원판결은 그 이유 설명에서 본건 계약당사자간에는 이미 성립하여 거래되었던 본건 근저당권 설정계약을1962.8.1에 해약하고 그 이전의 채무관계가 청산되었음이 위에 인정되는 바와 같으므로 그 후에도 근저당권 등기가 말소되지 않고 있음을 기화로 당사자간에 그 등기를 그대로 원용하여 거래를 계속하였다 할지라도 그로써 이미 소멸된 근저당권이 회복된 것이라 인정할 수 없다고 하여 당사자가 유용하기로 한 본건 근저당권 결정등기까지 무효의 것이라는 취의로 판단하였으나 등기가 유효하기 위하여는 등기기재에 부합하는 실체법상의 권리관계가 존재함을 필요로 하여 이 실체적 유효요건의 흠결이 있으므로 인하여 무효인 등기가 그 후에 그 등기면에 대응하는 실체관계가 존재하게 된 때에는 그 후부터는 유효한 등기라 할 것으로서 그것이 처음부터 무효인 등기가 후에 실체적 유효요건을 충족한 때에는 물론 처음에는 유효하든 등기가후에 실체관계의 흠결을 가져오게 됨으로 인하여 무효로 된 등기가 다시 그후에 내용에 있어 처음의 것과 동일한 실체관계를 구비하게 된 때라 하여도 그것이 건물멸실 후의 새 건물이 건축된 경우를 제외하고는 이미 등기상 이해관계 있는 자가 생긴 것이 아닌 이상 구 등기의 유용이 가능하다 할 것인바 본건에 있어서 보건대 1962.8.1에 근저당권 설정계약이 해약되어 그 근저당권 설정등기는 일단 실체적 권리관계가 없는 무효의 등기로 되었던 것이고 이미 소멸된 근저당권이 회복될 수 없음은 원판결 판단과 같으나 처음의 근저당권 설정계약이 해약되고 그 근저당권이 소멸된 후에 당사자가 무효로 된 처음의 근저당권 설정등기를 유용하여 거래를 하기로 한 이상 그 구등기에 부합하는 근저당권 설정계약의 합의가 새로 있어 구 등기를 유용하기로 하고 거래를 계속 하였다는 취의로 해석함이 타당하다 할 것이며 구등기가 실체적 권리의 소멸로 무효화 되었으나 그 후 그 등기면에 부합하는 근저당권 설정의 합의가 새로 있어 구 등기를 유용하기로 한 바이므로 구근저당권 설정계약 해제 이후 원판결이 확정한 그 유용 합의 일자인 1962.8.17 이전에 이미 등기상 이해관계 있는 제3자가 나타났음이 인정되지 않는한 본건 근저당권 설정등기는 유효하다 할 것인 만큼 이와 견해를 달리한 원판결은 부동산등기법상의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것으로서 상고논지는 이유 있고 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
Ⅲ. 결 론
판례는 [근저당권설정등기를 한 후 그 피담보채권이 변제 또는 상계에 의하여 소멸한 경우에 당사자 간에 다시 전의 근저당권과 동일한 내용의 근저당권설정계약을 체결하고 그 근저당권설정계약에 관하여 등재 전의 근저당권설정등기를 유용하기로 약정하여도 제3자의 권리를 침해하지 아니하는 한 근저당권설정등기가 역시 현재의 진실한 권리상태를 표시하여 그 등기가 유효하다])대판 1961.12.14.4293 민상 893)고 판시하여 등기상 이해관계를 가지는 제 3자가 없는 한 등기의 유용이 허용된다고 보고 있다.

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물권,   물권법,   법학,   채권,   사례