법해석방법론 및 권리의 본질

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법해석방법론 및 권리의 본질에 대한 보고서 자료입니다.

목차

第1 法解釋方法論
Ⅰ. 序論
Ⅱ. 法解釋方法論의 分類
1. 세 가지의 해석방법론
2. 문언중심적 법해석방법론
3. 의도중심적 법해석방법론
4. 합리적 법해석방법론 또는 목적중심적 법해석방법론
Ⅲ. 法解釋의 文化的 脈絡
1. 사법해석과 문화
2. 미국
3. 영국
4. 프랑스
5. 독일
Ⅳ. 하트와 풀러의 法解釋方法論에 대한 論爭
1. 하트의 입장
2. 풀러의 입장
Ⅴ. 法解釋方法論의 摸索
第2 權利의 本質
Ⅰ. 序論
Ⅱ. 意思說과 利益說
1. 의사설과 이익설의 대립
2. 대립의 성격
Ⅲ. 基準提示의 側面
1. 기준제시의 문제
2. 의사설 비판
3. 이익설 비판
Ⅳ. 本質的인 面의 照明
1. 의사설의 주장
2. 이익설의 주장
3. 검토
Ⅴ. 綜合的 論議

본문내용

동어반복적 설명이라는 네 번째 주장도 근자에 등장한 이익설에는 적용될 수 없다는 점을 들어 반박할 수 있을 것이다. 하트의 두 번째 지적은 권리의 본질에 대한 설명의 우월성과 관련하여 매우 중요하다고 생각한다.
나. 의사설의 장점
의사설은 “권리란 권리자의 의사를 보호하기 위한 것”으로 본다. 즉 권리가 있다는 말을 권리자가 자신이 결정하는 바에 따라 행동할 수 있는 영역 혹은 울타리를 가진다는 뜻으로 새긴다. 그와 같은 울타리는 노직의 표현처럼 간접적으로 타인의 행위를 제약하며, 하트의 표현처럼 그러한 울타리 내에서는 영주와 같다고 할 수 있으며, 드워킨의 표현처럼 울타리 내에서의 활동은 정책적 판단이 어떠하든 간에 보호된다는 것이다. 이와 같은 지적은 권리의 본질적인 면을 잘 드러내 준다고 생각한다. 의사설은 권리자가 어떤 결정을 내리던 간에 그 결정이 우선적으로 존중되어야 할 것을 요구한다. 의사설을 취하는 시몬즈도 의사설이란 “선택과 종국적인 힘이라는 한 쌍의 관념”에 근거하고 있다고 한다.
2. 이익설의 주장
맥코미과 라즈는 권리선재론의 입장에서 이익설을 주장한다. 권리와 의무의 상호관계에 대해 벤담은 의무로 인해 권리가 발생한다고 주장한 반면에, 이들은 권리로 인해 의무가 생겨난다고 본다. 매코믹은 다음과 같은 예를 들어 권리가 의무보다 현실적으로도 선행하는 경우가 있다고 한다. 피상속인이 유언을 남기지 않고 사망한 경우 상속인은 적절한 절차에 따라 상속받을 권리를 가지게 되지만, 법원에 의해 법정관리인이 선임될 때까지 의무자는 존재하지 않는다는 것이다. 그러나 상속인은 법정관리인이 선임된 후 절차에 따라 상속받을 권리, 특수한 권리인 기대권을 가진다고 설명할 수도 있다.
맥코믹의 주장보다는, 권리가 의무에 논리적개념적으로 선행한다고 보는 것은 입법과정을 설명할 때 타당하다고 말할 수 있다. 새로운 입법을 함에 있어 어떠한 이익을 법적으로 보호할 것인가가 문제될 것이다. 이과정은 두 가지 질문에 대한 답변으로 이루어져 있다. 어떠한 이익이 중요한가, 그 중요한 이익을 법적으로 보호할 것인가이다. 법적으로 보호하기로 결정한다면, 법적권리가 생겨난다. 그 후 입법자들은 그와 같은 중요한 이익 혹은 법적권리를 보호하기 위해 어떤 보호책이 필요한가에 대해 고려할 것이며, 이로 인해 의무자를 누구로 하여야 할 것인지 결정하게 될 것이다. 이익설은 이렇듯이 입법과정을 설명하는 데 장점을 가진다. 라즈는 권리란 매개자 혹은 매개적 결론이라는 표현으로 설명한다. 권리란 중요한 이익과 그의 보호에 필요한 의무를 매개해 준다는 것이다.
3. 검토
의사설은 권리가 있다는 말을 권리자의 자율적인 결정이 보호된다는 말로 해석하며, 이익설은 그 말을 권리자의 이익이 보호된다는 말로 해석한다. 이는 사안의 해결에 큰 차이를 가져 올 수 있다. 하나의 예로, 몇 년 전 한 전화회사가 새로운 요금체계를 도입하여 가입자에게 새로운 체계로 요금지불방식으로 변경하라고 권유하였던 일이 있었다. 뉴스에 따르면 어떤 가입자에게 이익이 된다는 항변을 하였다. 일단 모든 면에서 새로운 요금체계가 가입자에게 이익이된다고 가정하자. 이를 볼 때, 가입자는 의사설의 입장에 서 있다고 말할 수 있을 것이며, 전화회사는 이익설의 입장에 서 있다고 할 수 있다. 요금체계의 변경권이 가입자에게 있다고 명문으로 규정하였다고 할지라도, 그와 같은 가입자에게 이익이 되는 요금체계로의 변경의 경우는 이익설의 입장에서는 동의를 필요로 하지 않는다고 주장할 수도 있다. 물론 현실적으로는 어떠한 이익설도 자율성 혹은 자율적인 선택의 이익을 경시하지는 않을 것이다.
Ⅴ. 綜合的 論議
홈즈 대법관이 주장하듯이 어떤 용어라도 그것이 법의 세계에서 사용되는가 또는 도덕의 세계에서 사용되는가에 따라 그 의미가 다르다면, 또한 하트나 라즈는 그들의 이론을 구상할 때 각기 다른 영역의 권리를 염두에 두고 이론을 구성하였고 그들의 이론 구성이 올바르다면, 그리고 모든 권리에 대해 통일적인 설명을 해야 할 필요가 있는 것이 아니라면, 우리는 법적 권리란 권리자의 의사를 보호하기 위해 존재하는 것이며, 도덕적 권리란 권리자의 이익을 보호하기 위해 존재하는 것이라고 말할 수 있을 것이다.
법적 권리가 있다는 것은 권리자의 의사가 우선적으로 보호되어야 한다는 것으로 새겨야 할 것이다. 도덕적 권리가 있다고 할 때, 권리자는 어떤 이익을 향유할 수 있다는 것이다. 그 경우 우리는 대개 그 이익이 무엇인가를 묻게 되며, 그 이익을 어떻게 보장할 것인가에 대해 생각하게 된다. 예를 들어 주거를 갖기 위해 약 10년 정도 근면하게 살아 온 사람이라면 그에 부합하는 주택을 가질 도덕적인 권리가 있다고 하자. 그렇다면 우리는 그와 같은 도덕적 권리의 근저에 놓여 있는 이익이 무엇인가에 대해 묻게 될 것이다. 이 때 보호하고자 하는 이익이 10년 정도 열심히 일한 사람으로서 적정한 주택을 보유할 이익일 수도 있고, 10년 정도 열심히 일한 사람으로서 적정한 가격으로 주택을 구입할 수 있는 이익일 수도 있다.
언뜻 보기에는 두 가지 이익이 별로 잘 구분되지 아니하나, 분명히 다르다. 전자는 주책을 보유할 이익이며, 후자는 적정한 가격으로 주택을 보유할 이익이다. 그러하다면 의무자나 의무의 유형이 다를 것이다. 전자의 경우에는 집을 보유할 이익을 충족시키려면 정부로 하여금 공급의무를 담당하게 하여야 할 것이다. 후자의 경우에는 정부가 주택가격을 안정화할 의무를 담당하게 될 것이며, 일반 시민도 주택에 대해 투기해서는 안 될 의무를 지게 될 것이다.
위의 예를 볼 때 도덕적 권리의 경우 그 권리에 대한 탐구는 이익에 대한 탐구로 직결된다. 이러한 의미에서 도덕적 권리란 권리자의 도덕적 이익을 보호하기 위해 존재하는 것이라고 말할 수 있을 것이다. 그러나 반대로 법적 권리의 경우 도덕적 권리에 대해 가지는 생각과는 다른 생각을 가진다. 법적권리라는 것은 일단 입법과정을 통해 그 권리가 가지는 도덕적인 이익이 무엇인가에 대해 고려가 있었을 것이며, 법이 개입하여 권리자의 이익을 보호하기로 한 이상, 권리자의 의사 및 통제권이 앞서야 한다고 우리는 생각할 것이다.

키워드

문언해석,   법해석방법론,   사법해석,   의사설,   이익설