[일반행정법 D형] 기속행위와 재량행위에 대해서 설명하시오

소개글

[일반행정법 D형] 기속행위와 재량행위에 대해서 설명하시오에 대한 보고서 자료입니다.

목차

Ⅰ. 서론

Ⅱ. 본론

1. 기속과 재량의 구별

2. 기속재량의 개념

3. 기속행위와 재량행위

4. 기속행위와 재량행위의 구별 기준

5. 기속재량행위를 인정한 판례

6. 기속행위와 재량행위 구별기준

7. 재량행위의 한계와 통제
1) 재량권 행사의 문제
2) 재량권의 일탈·남용
3) 재량권의 불행사
4) 입법적 통제
5) 행정적 통제
6) 사법적 통제

Ⅲ. 결론

참고문헌

본문내용

제2항 “국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다. ”그리고 행정소송법 제27조(재량처분의 취소)와 경찰관직무집행법 제1조 제2항 “이법에 규정된 경찰관의 직권은 그 직무 수행에 필요한 최소한도에서 행사되어야하며 남용되어서는 아니 된다.”고 규정하고 있다. 다섯째, 절차위반이다. 적법절차를 위반한 재량행위는 위법이다. 이해당사자의 의견진술, 열람, 청문, 고지 등 법률에 절차가 규정된 경우 준수하여야 하며, 그렇지 아니하면 위법한 재량권 행사가 된다. 여섯째, 명백히 불합리한 재량권행사이다. 재량권의 행사가 명백히 불합리한 경우에 당해 재량권 행사는 위법하다고 보아야 한다.
3) 재량권의 불행사
재량권의 불행사란 행정청에 부여된 재량권을 행사함에 있어 구체적인 사정을 고려하지 않은 경우이다. 행정청이 결정한 재량행위 중 태만(재량권 발동 여부 심사 의무 불이행, 부주의, 중요사항 누락 등), 착오(부지와 오인), 등으로 재량권을 행사하지 않거나 재량을 해태하여 행한 재량처분은 위법이다. 재량권의 불행사에는 다음과 같은 경우가 있다. 첫째, 재량권을 전혀 행사하지 아니하는 경우이다. 예를 들면 재량행위를 기속행위로 오인하는 경우이다. 둘째, 재량권을 충분히 행사하지 않는 경우이다. 예를 들면, 행정청은 재량권을 충분히 행사하여야 하는 의무가 있다. 그러므로 구체적 사정을 고려하지 않고 사전에 결정된 일반적 기준 등에 따라 처분을 하는 경우에는 위법한 처분이 된다.
4) 입법적 통제
입법부는 법률 제정시 다음의 사항을 고려하여 할 것이다. 첫째, 법률 제정에 있어 불확정개념이나 모호한 표현을 피하고 가능한 한 구체적이고 명확한 법규정을 제정한다. 둘째, 재량권의 한계를 법률로 정하여 필요 이상의 재량권이 부여되지 않도록 한다. 셋째, 재량권을 부여 할 때는 목적 및 고려사항을 구체적으로 제시한다. 넷째, 의회유보 원칙, 법률유보의 원칙에 반하는 법률제정을 금한다. 입법부가 행정적 재량행사에 자신의 입법적 통제장치를 마련하는 것은 대체로 두 가지 방안을 상정해 볼 수 있다. 첫째, 재량행사에 대한 절차적 통제장치이다. 행정재량의 행사시에 따른 행정청과의 협의, 사전승인, 이해관계인의 참여를 보장하는 입법적 견제장치는 행정재량의 적법한 행사를 위한 통제장치로 가능할 수 있다. 둘째, 행정재량에 대한 feed-back장치의 마련이다. 당해 행정청의 재량권 행사가 법원에 의하여 위법임을 이유로 빈번히 취소되거나 감사원 등에 의해서 그 적법성 여부에 대한 문제가 수시로 제기되는 경우 입법권자가 재량권부여에 대한 타당성 여부의 유보를 관련법규에서 명시하는 것이다(재량권을 회수할 수 있다는 입법부의 권한). 이러한 입법적 유보는 특히 정책적 판단이 요구되는 영역에서 행정청의 잘못된 정책판단이나 재량권 행사에 대한 강력한 견제장치로 적용할 수 있을 것이다.
5) 행정적 통제
행정재량에 대한 행정적 통제는 다음과 같다. 첫째, 감독권행사에 의한 통제이다. 상급행정청은 하급행정청의 위법 또는부당한 재량권 행사에 대하여 취소 변경 등으로 통제하는 예방적, 교정적 기능을 가지고 있다. 둘째, 재량준칙을 제정하여 재량권의 자의적 행사를 방지한다. 셋째, 행정절차에 의한 통제이다 재량권을 행사하는 경우 고지, 청문, 이해관계인의 참여, 처분의 기준공표, 처분의 이유제시 등을 준수한다. 넷째, 행정심판을 통한 통제이다. 행정심판은 행정의 자율적 통제수단으로서, 위법·부당한 재량처분이 모두 그 대상이 된다. 다섯째, 감사원의 정책감사 활용이다. 국가행정작용의 효율성·경제성에 비중을 두는 감사원의 정책감사는 특히 행정정책적 재량의 효과성 통제에 중요한 수단으로 고려 될 수 있다.
6) 사법적 통제
행정청의 재량행위에 대한 사법적 통제는 가장 전통적이며, 강력한 통제수단이다. 첫째, 행정소송법 제27조 규정에 의거하여 법원에 의한 통제가 있다. 둘째, 기본권 침해가 발생한 경우 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 그러나 사법적 통제는 사후통제라는 한계를 내포하고 있다. 행정행위의 결과는 행위 즉시 또는 비교적 단기간에 그 법적 효과를 발생한다. 따라서 행정청의 재량남용으로 인하여 행정객체가 입게 되는 침해는 사후구제만으로는 충분하지 못한 것이 일반적이다.
Ⅲ. 결론
지금까지 본론에서는 기속행위와 재량행위에 대해서 설명해 보았다. 법규범의 구성요건이 불확정개념인 경우 판단여지 인정여부에 관해 학설의 대립이 있다. 독일의 다수설은 판단여지를 인정하는 판단수권설의 입장을 보이고 있다. 그러나 우리나라 판례는 재량과 판단여지를 구별하지 않는다. 그리고 법률요건의 불확정개념도 재량의 분야로 보고 있다. 독일 판례가 인정한 판단여지 영역은 비대체적 결정, 전문가·이익단체·독립 위원회가 행한 구속적 가치평가, 예측결과와 위험의 평가, 경제·외교·사회 등 행정정책적인 불확정개념과 관련한 결정이다. 재량권의 행사가 목적과 한계를 벗어나면 위법하게 되어 사법심사의 대상이 된다. 재량권이 일탈되는 경우는 사실오인, 목적위반과 동기의 부정 평등원칙 위반, 비례원칙 위반, 절차위반, 명백히 불합리한 재량권 행사, 부당결부금지의 원칙 위반, 정당한 형량의 원리에 기한 통제 위반이다. 그리고 재량권이 불행사 되는 경우는 행정청이 재량권을 전혀 행사하지 않는 경우와 재량권을 충분히 행사하지 않는 경우이다.
참고문헌
임재홍, 일반행정법(1개정판), 한국방송통신대학교출판문화원, 2019.1.25.
김동희, 「행정법요론」, ㈜박영사, 2010.
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김향기, 행정법개론 (제11판, 2014), 탑북스.
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김해룡. 2011. “재량규범과 행정재량 판단의 기준”, 「법연」. 한국법제연구원.
홍강훈. 2012. “기속행위와 재량행위 구별의 새로운 기준”,「공법연구」. 한국공법학회.
김기연. 2010. “재량행위의 한계와 사법적 통제”,「3사교 논문집」. 육군3사관학교.

키워드

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