뇌사의 공법적문제

목차

Ⅰ. 들어가는 말

Ⅱ. 死亡의 尺度로서 腦死
1. 死亡의 意義
2. 法에 의한 死亡確定
3. 過程으로서 죽음
4. 腦의 生命權的 意味
5. 腦死의 槪念

Ⅲ. 腦死批判論과 問題點
1. 醫學的 觀點
2. 法學的 觀點
3. 醫療機器의 發達에 기초한 法學的 評價
4. 腦死批判論의 克服

Ⅳ. 生命權의 擴張과 臟器摘出
1. 定義規範과 權限規範의 區別
2. 腦死認定과 臟器의 社會化
3. 腦死者의 臟器摘出과 관련된 기타 논의사항

Ⅴ. 臟器摘出要件에 관한 法政策
1. 臟器摘出과 死者의 人格權保護
2. 臟器摘出要件으로 本人의 同意
3. 臟器摘出要件으로 腦死者意思의 不存在

Ⅵ. 맺는 말

본문내용

위임함으로써 장기적출의 동의권이 가족이나 유족에게 보충적으로 주어지는 경우이다. 이는 현행 『臟器등移植에관한法律』의 내용이다. 이러한 입법방안은 장기기증자의 자치영역을 축소함으로써 법적 안전성을 약화시키는 측면이 있는 것은 부인될 수 없다. 왜냐하면 사망시에 장기적출의 여부가 명백하지 않기 때문에 지금까지의 경험상 대부분의 경우에 가족이나 유족에게 결정권이 부여되고 있다.
이러한 입법방안은(erweiterten Zustimmungslosung) 국가의 보호과제와 보호의무를 최적의 방식으로 실현하지는 못하나, 본인의 명백한 동의만이 유일한 장기적출의 요건으로 하는 입법방안보다는 탄력성이 있다. 또한 이러한 입법방안은 장기적출에 대하여 결정을 하여야 하는 가족·유족에게 심대한 부담으로 작용한다. 이러한 부담은 경우에 따라서 가족·유족에게 기대가능성을 넘어서는 정도의 부담이 될 수도 있다. 본인이 명백하게 장기적출의 의사를 표시하지 않는 경우에 가족의 결정부담의 가중을 이유로 이러한 입법방안이 위헌이라는 견해도 있으나 설득력이 없는 견해이다.
) 이러한 주장에 의하면 "장기이식에 동의하는 가족이나 유족의 심정은 사실 당사자의 입장이 아니고는 이해할 수 없을 것이다. 기타 장기적출에 대한 결정을 요구받는 가족이나 유족에게 영향을 주는 부담은 가족·유족의 동의가 있는 경우에 장기적출을 허용하는 입법방안에서 고려되어야 하는 요소이다. 이러한 부담은 법적으로도 중요하므로 법률에 의하여 규정할 수 있다. 이러한 부담은 개인 상호간의 관계에 대한 실질적으로 중요한 기본권침해를 의미한다. 이러한 침해는 회피가능한 침해이므로 헌법상 과잉금지의 원칙에서 요구하는 필요성(최소침해원칙)에 반하므로 법치국가적으로 허용되지 않는다"고 논리를 구성하고 있다(R.Beckmann, Ist der jirntote Menschen eine "Leiche"? ZRP 1996, 219 ff.).
헌법적으로 뇌사자의 가족·유족이 장기적출의 결정으로 지는 부담은 장기수혜자의 생명보다 중요하지 않다.
3. 臟器摘出要件으로 腦死者意思의 不存在
뇌사자가 생존시 자기 장기적출에 대한 특별한 반대의사표시를 하지 않으면 장기적출을 허용하는 입법방안(Widerspruchslosung)이다. 이러한 입법방안은 유럽의 많은 국가에서 채택하고 있는 방안으로서 독일에서도 고려되었던 방안이다.
) J.Weber/S.Lejeune, "Rechtliche Probleme des rheinland-pfalzischen Transplantationsgesetzes", NJW 1994, 2392 ff.
이러한 방안은 또한 구동독에서 채택되어 실행된 방안이다. 이러한 방안은 시대상황에 따라서 점차적으로 변화하고 있다. 이 방안의 새로운 발전부분은 장기적출을 원하지 않는 자의 반대의사를 관리하는 데이터뱅크의 의무적인 설치이다. 장기적출의 반대에 대한 의사표시가 없다는 것에 대한 확신이 없으면, 장기적출은 허용되지 않는다. 기타 이러한 방안에 필수적인 구성부분은 반대가 없으면 장기적출의 가능성이 있다는 것에 대한 국민에 대한 효과적인 계몽이다. 결국 가족의 정보제공의무가 이 방안에서는 도입되어야 한다. 가족의 정보제공의무는 장기적출의 결정권이 없는 가족에 대한 사자배려권을 존중하는 데 있다.
이로써 모든 국민은 자기에게 부여된 결정자유를 행사할 수 있다. 모든 개개의 국민은 이러한 자유를 행사할 수 있고, 이러한 한에서 이 방안은 사실 뇌사자의 동의를 반드시 필요로 하는 방안과 일치한다. 이 방안은 장기적출에 대한 결정권을 가족이나 유족에게 부여하지 않고 있다. 그러므로 장기기증자의 자율권은 침해되지 않는다.
Ⅵ. 맺는 말
뇌사자의 기본권을 행복추구권에 기초하는 인격권보호로 이해하는 헌법적인 이론이 뇌사자에 대한 권리를 적합하게 파악한 견해이다. 이러한 이론은 뇌사 후에도 개념적으로 생존하는 사람으로부터 장기적출로 가정하는 뇌사비판론자보다 뇌사시에 장기이식의 헌법적인 갈등상황을 적절하게 해결할 수 있다. 뇌사자가 아직 살아있다는 것에서 출발한다면, 장기적출은 헌법상의 생명권과 관련된다. 사후 인격권보호는 원칙적으로 법률에 의하여 비례의 원칙(Prinzip der Verhaltnismasigkeit)에 합치하게 제한될 수 있다. 헌법에서는 사실 생명보호를 인간존엄의 보호와 동일시한다. 그 결과 잠재적인 장기기증자는 처음부터 뇌사시에도 자기의 장기를 기증할 수 없다. 왜냐하면 인간존엄보호의 원칙은 인간의 생존과 관련된 장기의 처분을 절대적으로 금지하기 때문이다.
) T.Geddert-Steinacher, Menschenwurde als Verfassungsbegriff, 86 ff.
뇌사자도 살아 있는 사람이라고 주장하는 자는 뇌사의 장기적출은 제3자에 의한 살인을 의미하는 것으로 결론지을 수밖에 없다. 『臟器등移植에관한法律』로 뇌사자로부터 장기적출을 일정한 요건하에서 허용하여도 형법상 살인금지를 제한하거나 폐지할 수 없다. 이러한 논리는 결국 뇌사자로부터의 장기적출은 허용되지 않게 된다. 여기에 뇌사비판론의 극복할 수 없는 논리적 모순이 있다.
뇌사비판론은 잘못된 도그마에 그 뿌리를 두고 있다. 즉, 뇌사비판론은 장기이식의 문제를 헌법의 생명권에 수용하려는 데 근본적인 오류가 있다. 뇌사자로부터 장기적출의 허용에 관한 문제는 생명권에 관한 문제라기 보다는 개인의 자율권에 관한 문제이다. 개인의 자율권은 헌법이 보장하는 행복추구권의 내용인 인격권과 자기결정권에 포함되어 있고, 인간존엄보장에 포함되어 있다. 그러나 생명보호는 개인의 처분권에 속하는 자율권이 아니고, 제3자로부터 실재하는 생명을 보호하는 것이다. 장기적출의 핵심은 자율권에 관한 문제이다. 자율권은 그 자체가 독립적으로 기본권적으로 보호된다. 자율권은 생명권에 의한 보호가 요구되는 것이 아니라, 행복추구권의 내용인 인격권에 의한 보호가 요구된다. 그러므로 『臟器등移植에관한法律』에서 규정하고 있는 뇌사자의 동의가 없는 경우에 가족·유족의 동의에 의한 장기적출의 허용은 헌법상 보장되는 인격권과 합치한다. 왜냐하면 생명에 대한 이익은 장기수혜자에게 중요한 법익이기 때문이다.

키워드

뇌사,   법적,   사망,   의료적,   스트레스