특별권력관계이론

목차

Ⅰ. 전통적 특별관계이론
1. 의의
2. 특별관계이론의 발전
3. 특별관계의 특색
(1) 법률유보원칙의 배제
(2) 기본권의 제한
(3) 사법심사의 배제

Ⅱ. 특별권력관계론의 재검토
1. 부정설
(1) 일반적 형식적 부정설
(2) 개별적 실질적 부정설
(3) 기능적 재구성설
2. 특별권력관계론의 수정이론
(1) 기본관계 경영관계 구분론
(2) 제한적 특별관계론
(3) 특수법관계론
3. 소결

Ⅲ. 특별권력관계의 성립과 소멸
1. 특별권력관계의 성립
(1) 법률의 규정에 의한 경우
(2) 상대방의 동의에 의한 경우
2. 특별권력관계의 소멸

Ⅳ. 특별권력관계의 종류
1. 공무원의 근무관계
2. 공법상의 영조물이용관계
3. 공법상의 특별감독관계
4. 공법상의 사단관계

Ⅴ. 특별권력의 내용
1. 명령권
2. 징계권

Ⅵ. 특별권력관계와 법치주의
1. 법률유보의 원칙
2. 기본권 제한
3. 사법심사

본문내용

이 심리한 결과 그 징계처분에 위법사유가 있다고 판단되는 경우에는 이를 취소할 수 있는 것이고, 징계처분이 교육적 재량행위라는 이유만으로 사법심사의 대상에서 당연히 제외되는 것은 아니다. 국립교육대학의 학칙에 학장이 학생에 대한 징계처분을 하고자 할 때에는 교수회의 심의 의결을 먼저 거쳐야 하도록 규정되어 있는 경우, 교수회의 학생에 대한 무기정학처분의 징계의결내용에 대한 직권조정권한을 위임하여 줄 것을 요청한 후 일부 교수들의 찬반토론은 거쳤으나 표결은 거치지 아니한 채 자신의 책임 아래 직권으로 위 교수회의 징계의결내용을 변경하여 퇴학처분을 하였다면, 위 퇴학처분은 교수회의 심의 의결을 거침이 없이 학장이 독자적으로 행한 것에 지나지 아니하여 위법하다."고 판시하였다.
Ⅵ. 特別權力關係와 法治主義
1. 法律留保의 原則
오늘날 특별권력관계에서도 법률유보의 원칙이 적용되어야 한다는 데는 거의 이론이 없다. 따라서 그 구성원의 권리 의무에 관한 명령 강제는 법률에 근거가 있어야 한다. 다만, 특별권력관계는 그 목적과 기능의 특수성으로 인하여 법치주의가 다소 완화될 수 있을 것이다. 그러므로 본질적 사항을 제외하고는 어느 정도 개괄조항에 의한 수권(授權)도 가능하다고 보아야 할 것이다.
우리의 현행법도 국가공무원법 등에 의하여 공무원의 권리의무, 징계의 사유 종류 절차 등을 상세히 정하고 있다.
2. 基本權 制限
특별권력관계에서도 그 구성원의 기본권제한은 원칙적으로 법률에 근거가 있어야만 가능하다. 우리나라 실정법상으로도 그 구성원의 기본권제한에 관하여는 거의 법률에 근거를 두고 있다. 즉 정치운동의 제한(헌법 7 국가공무원법 65), 근로3권의 제한(헌법 33 국가공무원법 66), 통신의 자유제한(행형법 18) 등이 있다.
그러나 법률의 근거에 의하여 그 구성원의 기본권을 제한하는 경우라 할지라도 필요한 최소한도에 그쳐야 할 것이다. 그리고 종교의 자유 양심의 자유 학문과 예술의 자유 등은 성질상 제한할 수 없다고 할 것이다.
3. 司法審査
특별권력관계에서의 사법심사의 범위에 대하여는 특별권력관계의 성질을 인정하는 학설에 따라 각기 달라진다. 그러나 전통적인 특별관계이론이 그대로 유지될 수 없다는 견해에는 거의 일치하고 있으므로, 특별권력관계에서도 소의 이익이 있는 한 사법심사의 대상이 된다고 해야 할 것이다(현재 다수설의 견해). 그러나 특별권력관계는 전문직 기술적 판단을 요하기 때문에 특별권력의 발동주체에게 넓은 의미의 재량권이 인정되므로 그 범위 내에서는 사법심사가 제한된다고 할 것이다.
우리나라의 판례도 어떤 행위가 특별권력관계에서의 행위라는 이유만으로 사법심사에서 제외될 수 없다고 본다.
퇴학처분의 행정처분성 인정(대판 1991. 11. 22, 91누2144), 수형자의 접견권제한의 위헌판결(헌재 1992. 1. 28, 91헌마111)
　참고문헌　
１．김영삼，정해　행정법，신문화출판사，2003；서울
２．김남진 이일세，행정법，경세원，2002
３．김동희，행정법Ⅰ，박문각，2002　
４．홍성운，행정법，새롬，2003；서울

키워드

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