법률우위의 원칙과 법률유보의 원칙

목차

설문
논점
관련조문

I. 문제의 소지

II. 조례제정권의 본질

III. 조례와 법률우위

IV. 조례와 법률유보

V. 사례의 해결

본문내용

의 위임이 있어야 하는 것이나, 조례는 위임명령과는 달리 지방의회가 제정하는 자주법으로서의 성질을 가지는 것이므로 법률의 위임에 있어서는 수권의 일반원리상 수권의 내용, 목적 등을 파악할 수 있는 한 일정 한도의 포괄적 위임은 허용된다 할 것이다.
이 문제에 대하여는 대법원은 초기의 엄격한 입장을 수정하여 점차 완화된 입장을 보이고 있으며, 헌법재판소 역시 같다.
"지방자치법 제15조 단서에서 법률의 위임이 있어야 한다고 규정하고 있는 바, 법률이 주민의 권리의무에 관한 사항에 관하여 구체적으로 아무런 범위도 정하지 아니한 채 조례로 정하도록 포괄적으로 위임하였다 하더라도, 행정관청의 명령과는 달리 조례도 주민의 대표기고나인 지방의회의 의결로 제정되는 지방자치단체의 자주법인 만큼, 지방자치단체가 법령에 위배되지 않는 범위 내에서 주민의 권리의무에 관한 사항을 조례로 정할 수 있다."(대판 1991.8.27, 90누6613)
"조례의 제정권자인 지방의회는 선거를 통하여 그 지역적인 미주적 정당성을 지니고 있는 주민의 대표기관이고 헌법이 지방자치단체에 포괄적인 자치권을 보장하고 있는 취지로 볼 때, 조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 법률의 위임과 같이 반드시 구체적으로 범위를 정하여 할 필요가 없으며 포괄적인 것으로 족하다."(헌재결 1995.4.20, 92 헌마 264·279)
V. 사례의 해결
A도의 조례는 식품영업자가 자유영업을 함에 조례를 제정함에 따라 허가제로의 변경을 내용으로 하고 있어 지방자치법 제15조의 단서에 의해 그에 관한 법률의 위임이 있어야 적법하다고 할 수 있다.
식품위생법은 식품으로 인한 위생상의 위해를 방지하고 식품영양의 질적 향상을 도모함으로써 국민보건의 증진에 이바지함을 목적으로 하기에 위생상의 이유로 허가제로 변경하는 조례의 제정은 일반적· 포괄적 위임규정인 식품위생법 제72조에 의해 법률적 위임근거가 될 수 있다고도 볼 수 있다.
그러나 위 조례의 제정은 법률유보를 규정한 지방자치법 제15조 단서에는 위반되지 않는다고 할지라도 법률우위의 원칙에는 위법성이 있다고 본다. 즉 식품위생법상 허가의 취소사유나 제한의 사유로서 단지 위생상 적당하지 않다는 이유는 찾아볼 수 없고 명확한 이유로서도 타당하다고 볼 수 없다. 이러한 이유로 하위법령인 조례가 법령이 정한 기준보다 엄격한 기준을 제시하는 것은 법률우위의 원칙에 저촉되는 위법한 조례로써 무효라 할 것이다.

키워드

법확,   행정법,   행정법 사례,   법률우의의 원칙,   법률유보의 원칙,   행정법에서의 허가