이재상 형법총론 학설과 판례정리

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이재상 형법총론 학설과 판례정리에 대한 보고서 자료입니다.

본문내용

강통범에 대하여는 원칙적으로 행위표준설에 입각하고 있으며, 공갈죄에 있어서도 ?추행위마다 하나의 죄를 구성한다고 한다. 또한 연속범에 관하여 단일한 범의의 계속하에 동종행위를 반복한 때에는 포괄일죄를 구성한다고 판시하여 의사표준설입장이며 구성요건표준설에 입각한 것도 적지않다.
78. 수죄의 처벌기준에 대한 견해의 대립
병과주의 : 각죄에 정한 형을 병과하는 주의이다. 영미법이 따르고 있다.
흡수주의 : 수죄가운데 가장 중한죄에 정한형으로 처단하고 다른 경한죄에 정한형은 여기에 흡수되는 주의를 말한다.
가중주의 : 수죄에 대하여 하나의 전체형을 선고하는 것이다.
79. 연속범의 경우 죄수를 어떻게 할것인가에 대한 견해의 대립
동일한 방법과 동일한 의사로 동일한 법익을 침해하는 계속적인 행위는 포괄일죄로 보아야 한다는 견해
연속범은 접속범과는 개념을 달리하는것이므로 수죄로서 경합범이 되어야 한다는 견해
연속범을 단일행위에 의한 포괄일죄로 볼수는 없으나 처분상의 일죄로 취급해야 한다는 견해
연속범을 포괄일죄로 인정하는 경우에는 많은 죄를 범한자에게 특혜를 주어 정당한 형벌의 이념이나 실질적 정의의 실현을 방해한다는 이유로 연속범의 개념을 인정해서는 안된다는 견해 하지만 대법원은 포괄일죄를 인정한다.
80. 상상적 경합이 일죄인가 또는 수죄인가에 대한 견해의 대립
일죄설 : 상상적 경합은 행위가 한개이므로 일죄라고 한다. 행위표준설과 의사표준설의 결론이다.
수죄설 : 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우이므로 이는 수죄라고 한다. 구성요건표준설이나 법익표준설의 입장이다.
유력설 : 상상적 경합은 실질적으로는 수죄이지만 과형상의 일죄라는 것이 지배적인 견해이다.
81. 견련범의 인정범위(p530)
형법의 해석에 있어서도 소위견련범에 해당하는 경우를 의사와 행위의 단일성이 인정되는 범위안에서 상상적 경합에 속한다고 해석해야한다는 견해
의사의 단복에 따라 상상적 경합또는 경합범으로 취급해야 한다는 견해
경합범이 될뿐이라고 해석해야 한다는 견해
82. 2개의 독립된 행위가 제3의 행위에 의하여 연결되어 서로 상상적 경합관계에 있을수 있는가에 대한 견해의 대립
긍정설 : 연결하는 제 3의 행위의 불법내용이 다른2개의 행위에 비하여 경하지 않을것을 조건으로 2개의 범죄사이에 상상적 경합을 인정해야 한다고 한다.(독일의 다수설)
부정설 : 서로다른 두개의 행위가 다른행위에 의하여 1개가 될수 없다고 해석한다.
판례 : 연결효과에 의한 상상적 경합을 인정하지 않으면서도 처벌에 있어서는 이를 긍정하는 것과 같은 효과를 인정한 것이라 할수있다.
83. 동종의 상상적 경합이 가능한가에 대한 견해의대립(p535)
주관설 ,의사표준설 : 동종의 상상적 경합은 단순일죄의 경우에 불과하므로 상상적 경합이 성립할수 없다고 한다.
구성요건 표준설,법익표준설 : 상상적 경합이 가능하다고 한다.
이종의 상상적 경합이 가능하다는데엔 이설이 없다.
84. 형의 경중비교시 중점적 대조주의와 전체적 대조주의의 대립
중점적 대조주의 : 중한 형만 비교하면 족하다고 한다.
전체적 대조주의 : 두개이상의 주형 전체에 대하여 비교대조할것을 요한다.
85. 몰수의 법적 성질에 대한 견해의 대립
1. 형법은 이를 재산형으로 규정하고 있으므로 형식적으로는 일종의 형벌이지만 실질적으로는 대물적보안처분에 속한다고 해석하고 있다.(다수설)
2. 몰수를 형벌과 보안처분의 중간에 위치한 독립한 제재라고 해석하는 견해
3. 몰수를 재산형으로 파악해야 한다는 견해
4. 행위자 또는 공범의 소유에 속하는 물건의 몰수는 재산형으로서의 성격을 가지나, 제3자의 소유에 속하는 물건의 몰수는 보안처분으로서의 성질을 가진다는 견해
판례 : 형법이나 변호사법상 몰수나 추징은 범죄행위로 인한 이득을 박탈하여 부정한 이익을 보유하지 못하게 하는 제도이고 마약류관리에 관한 법률, 관세법위반, 특경법상의 재산주의 도피행위및 외국환관리법위반의 경우의 몰수는 범죄사실에 대한 징벌로서의 성격을 갖는다고 판시하고있다. 전자는 보안처분,후자는 형벌이라는 태도이다.
86. 몰수의 추징가액을 정하는 기준
범행시설 : 추징가액을 정하는 기준에 관하여서는 범행 당시의 가액을 기준으로 정해야 한다는 견해
판결시설 : 판결시를 기준으로 정해야 한다는 견해
판례 : 추징하여야할 가액은 범인이 그 물건을 보유하고 잇다가 몰수의 선고를 받았더라면 잃었을 이득상당액을 의미한다고 보아야 하므로 그 가액산정은 재판선고시의 가격을 기준으로 하여야 할것이라고 판시하였다.
87. 양형에 있어서 책임과 예방(p573)
범위이론과 유일형 이론 : 범위이론은 책임과 일치하는 정확한 형벌을 결정할 수는 없으며 형벌은 그 하한과 상한에 있어서 책임에 적합한 범위가 있으므로 이범위에서 특별예방과 일반예방을 고려하여 형을 양정해야 한다는 이론이다. 이에 반하여 유일형이론 또는 점형이론은 책임은 언제나 고정된 일정한 크기를 가진것이므로 정당한 형벌은 하나일수밖에 없다고 한다.
단계이론 : 단계이론 또는 대가이론이란 양형의 단계에 따라 개별적인 형벌 목적의 의의와 가치를 결정해야 한다는 견해를 말한다.
88. 누범의 성질에 대한 견해의 대립
누범을 양형에 관한 법률상 가중사유로 이해하는 견해(통설)
누범을 수죄로 보아 죄수론으로 취급하는 견해
89. 누범요건중 금고이상에 해당하는 죄에 관한 견해의 대립
다수설 : 금고이상의 형에 의미는 누범가중의 적용범위를 제한하기위해 선고형이라고 한다.
소수설 : 금고이상의 형의 의미는 법정형을 의미한다는 견해
판례 : 금고 이상에 해당하는 죄는 유기금고형이나 유기징역형의 경우에 해당한다고 판시하므로써 다수설 입장을 취하고 있다.
90. 형벌과 보안처분이 동일한 행위자에 대하여 과하여지는 경우에 양자의 관계를 어떻게 할것인가에 대한 세가지의 입법주의
이원주의 : 형벌과 보안처분이 동시에 선고되고 중복적으로 집행되는 주의를 말한다.
일원주의 : 형벌또는 보안처분의 어느하나만을 적용하는 주의를 말한다.
대체주의 : 형벌은 책임의 정도에 따라 언제나 선고되며 다만 그 집행단계에서 보안처분의 집행에 의하여 대체 되거나 보안처분의 집행이 끝난후에 집행하는 주의를 말한다.

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