기본권 제한

목차

I. 서론
II. 기본권의 의의와 성격
1. 기본권의 의의
2. 기본권의 성격
III. 기본권의 제한
1. 기본권 제한의 의의
2. 기본권 제한의 목적
3. 기본권 제한의 유형
1) 기본권의 내재적 한계성
2) 헌법유보에 의한 기본권의 제한
3) 법률유보에 의한 기본권의 제한
4. 기본권제한의 한계
(1) 기본권의 내재적 한계

(2) 기본권의 내재적 한계의 논리형식

(3) 우리헌법과 기본권의 내재적 한계
5. 기본권제한의 일반원칙
(1) 법률에 의한 기본권제한
1) 제37조 2항의 법률의 의의

2) 법률의 일반성과 명확성

(2) 기본권제한의 대상

(3) 기본권제한의 목적
1) 국가안전보장을 위한 제한
2) 질서유지를 위한 제한
3) 공공복리를 위한 기본권제한

(4) 기본권제한의 필요성과 비례성

(5) 기본권제한의 한계
6. 특별권력관계와 기본권의 제한
7. 기본권의 예외적 제한
(1) 긴급명령, 긴급재정, 경제명령에 의한 제한
(2) 비상계엄에 의한 기본권제한
(3) 특별신분관계에 따른 기본권제한

본문내용

제적 기본권과 헌법 제77조 제3항에 열거된 기본권에 한정된다. 또한 비상계엄지역내에서 계엄법 제10조 제1항에 규정된 죄를 범한 자는 군사법원에서 재판을 받게 되고, 비상계엄하에서는 일정한 범죄에 한하여 사형선고의 경우를 제외하고는 군판제의 재판도 가능하다.
(3) 특별신분관계에 따른 기본권제한
1) 전통적인 특별권력관계의 의의와 법적 성격
특별권력관계란 특별한 법률원인에 의거하여 일정한 공법상의 목적을 위하여 필요한 범위 내에서 당사자 일방이 포괄적으로 그 상대방을 지배하고 그 상대방은 이에 복종함을 내용으로 하는 공법관계를 말한다. 이는 국민의 국가 또는 공공단체의 구성원으로서의 일반적 지위에서 통치권에 복종하는 관계인 일반권력관계에 대응되는 개념으로서 오늘날 이러한 이론은 점차 부인되고 있다.
특별권력관계가 일반권력관계와 어떠한 성질상의 차이가 있는가에 관하여는 오늘날 학설이 갈라져 있다.
① 학설
(a) 절대적 구별설
이 설에 따르면 특별권력관계에서는 일반권력관계에서의 법원칙인 법적 통제(법치주의)와 재판적 통제(사법주의)를 부인하게 되고, 필요하다면 일반국민으로서의 기본권도 법적 근거를 일일이 요하지 않고 제한할 수 있다고 한다.
(b) 상대적 구별설
이 설에 따르면 일반국민으로서의 지위가 특수화된 것으로서, 복종자의 지위로 이해하여 특별권력관계에 있어서 법치주의에 대한 상대적인 제한을 인정한다(다수설)
(c) 구별부정설
법치주의와 기본권을 보장하는 헌법 아래서 일반권력과 구별되는 특별권력을 인정할 근거가 없다고 하여 그 구별을 부인하고, 특별권력관계에도 법치주의가 당연히 적용되는 것으로 보며, 특별권력관계에서의 공권력의 행사에도 법률의 개별적인 근거를 요한다고 한다.
② 사견
절대적 구별설에 따르면 특별권력관계에서는 법치주의가 완전히 부정되므로 이를 받아들일 수 없다. 그러나 특별한 행정목적의 수행을 위하여 국가와 국민 사이에 일반적인 결합관계와는 별도의 보다 강력한 결합관계가 필요함을 부인할 수 없다는 데 특별권력관계의 존재의의가 있다. 특별권력관계는 일반 권력관계와 상대적인 것으로 파악하여 여기에도 법치주의가 원칙적으로 타당하다고 보고, 다만 그 목적달성을 위하여 합리적인 범위 안에서 그 적용의 제한을 인정하는 것이 옳을 수도 있다고 하겠다. 그러나 특별권력관계이론이 안이하고도 편의적으로 남용되어 법치주의의 이념을 위배해온 점에서 본다면, 특별권력관계는 이를 부정하고 특별법률관계나 특수신분관계에서 오는 기본권의 제한이라고 보아야만 하고 특별권력관계라는 용어보다는 특수신분관계 라는 용어가 현대국가에 맞는 표현이다.
2) 특수신분관계와 기본권
① 특수신분관계와 기본권의 제한
특수신분관계에 있어서 기본권은 특수신분관계설정의 목적당성을 위한 합리적인 범위 내에서 제한될 수 있을 것이나, 그 구체적인 내용과 범위는 개별 특수신분관계의 형태에 따라 그 한계를 검토하여 결정하여야 할 것이다. 그러나 양심의 자유와 같은 절대적 기본권은 어떠한 경우에도 제한할 수 없으며, 상대적 기본권을 제한하는 경우에도 그 본질적 내용과 인간의 존엄과 가치는 침해할 수 없다.
② 사법적 구제
(a) 학설
특수신분관계에 있어서의 행위가 사법심사의 대상이 되는가에 관하여는 특수신분관계의 성격에 관한 학설에 따라 나누어지는는데, 특히 법률에 근거가 없는 할 부정하는 설과, 전면적으로 긍정하는 설, 특수신분관계의 행위를 외부적 행위와 내부적 행위로 나누어 전자에 한정하여 긍정하는 설로 나누어진다.
(b) 사견
생각건대 당해 법률에 사법적 구제를 규정하지 않은 경우라도 앞에서 논한 기본권제한의 한계를 벗어난 행위와 자유의 한계를 넘거나 남용된 행위는 사법의 대상이 된다 하겠다. 대법원도 특별권력관계에 있어서도 위법 부당한 특별권력의 발동으로 인하여 권리를 침해당한 자는 그 위법 부당한 처분의 취소를 구할 수 있다고 하여 특별권력관계에 있어서의 사법적 구제를 인정하였다. 그러나 자유재량이 인정되는 범위 내에서는 당 부당의 문제는 생겨도 위법은 아니기 때문에 사법적 구제는 인정되지 않는다. 법원에 의한 구제는 주로 행정소송을 통하여 이루어질 것이다.
3) 우리 헌법상의 특수신분관계에 따른 기본권제한
① 군인 군무원의 기본권제한
군인 군무원에게는 영내거주를 시킨다거나, 제복을 입게 하거나 하는 것은 당연히 인정된다. 우리 헌법은 헌법에 특별한 규정을 두어 군인 군무원은 군사법원의 재판을 받는 것을 원칙으로 하게 하고 있으며, 또 군인 군무원은 국가배상에 있어 이중배상을 받지 못하도록 하고 있다.
② 공무원의 기본권제한
공무원은 국민전체에 대한 봉사자이기 때문에 정치적 중립성을 보장하기 위하여 대통령령이 정하는 바에 의하여 정당가입권이나 정치활동권 등이 제한 되며, 공무원은 법률로 인정된 자에 한하여 노동조합을 결성하거나, 단체교섭을 하거나, 단체행동을 할 수 있다.
③ 기타
이 밖에도 수형자라든가, 국공립학교의 학생이라든가, 전염병환자라든가에 대해서는 개별법률에 의하여 특별한 제한을 규정하고 있다. 행형법은 수형자의 통신을 검열할 수 있게 하고, 교육법령은 학생들의 정치관여를 제한하고 있으며, 전염병예방법은 환자들을 강제로 격리수용할 수 있게 하고 있다.
4) 조약에 의한 기본권제한
기본권은 국가간의 조약이나 다변적인 국제조약에 의하여서도 제한될 수 있다.
5) 헌법개정에 의한 기본권제한
기본권의 내용은 헌법개정에 의하여서도 제한될 수 있다. 그러나 헌법개정에 의하여 기본권의 폐지 등이 가능할 것인가가 문제되는데, 이는 또한 헌법개정의 한계와 직접적인 관련이 있는 문제이다.
생각건대 기본권의 개별적인 규정은 적법한 헌법개정에 의하여 개정할 수 있다고 하겠다. 그러나 헌법에서 기본권을 보장하는 것은 인류 보편의 원칙이며 자연법적인 것이기 때문에 이를 제한하는 헌법개정은 신중을 기해야 할 것이다. 따라서 인간의 존엄과 가치를 침해하고 기본권의 본질적 내용까지도 침해하는 헌법개정은 헌법제정권자의 의사를 무시하는 것으로 불가능하다.
<참고문헌>
권영성, 헌법학원론, 법문사, 2002
김철수, 헌법개설, 박영사, 2001
허영, 헌법이론과 헌법, 박영사, 2000
홍성방, 헌법학, 현암사, 2002

키워드

헌법,   기본권,   제한