상법의 지위에 관한 고찰

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복적으로 할인이 이루어지고 그 액수도 고액인 경우에는 대금업으로 인한 사업소득세를 부과해야 한다고 설시한 서울고법 1993.2.17. 선고, 91구6438판결 참조.
주29) 옥무석, 상법총론, (한국방송통신대학, 1994), 29면.
VII. 商法과 國際去來法
_ 일반적으로 國際去來法이란 「국제사회에서 개인, 국가, 기업 등 각종 거래주체가 제반 경제활동을 함에 있어서 적용되는 공 사의 실체법 절차법의 총체」로 이해된다.주30) 총론적으로는 국제계약, 국제소송, 중재 기타 분쟁해결 메카니즘, 국제파산 등이 포함된다.
주30) 현재 관련학회가 활발한 활동을 하고 있고, 법과대학에서 강좌도 개설되어 있지만 그 전반적 범위나 내용, 그리고 이 과목의 교수방법 등은 일의적이지 못하다.
_ 각론은 다시 국제거래활동의 私法的 측면과 公法的 규제로 나뉜다. 전자는 매매가 전형적 형태인데, 이에 관한 UN통일매매법, Incoterms 등이 중요한 法源이며, 그밖에도 플랜트수출계약 등 특수계약이 있다. 이에 부수하여 제조물책임과 수출보험도 문제된다. 또한 상품의 장소적 이동과 관련하여 해상법, 항공법, 복합운송법, 적하보험 등의 문제가 있다.
_ 나아가 매매대금의 확보와 관련하여 국제적 지급과 송금에 관한 법리가 있으며(UN 어음수표협약 참조), 무역금융과 관련하여 신용장 메카니즘이 있다. 상품교역 이외에 대표적인 국제서비스산업으로는 국제금융(리스, 팩터링 등), 증권투자(해외에서의 자본조달) 이외에 최근에 중요성을 더해가는 지적소유권 문제가 있다. 여기서는 공업소유권(상표[400] 등), 저작권, 기술이전, 부정경쟁과 그 구제 등이 문제된다. 나아가 프랜차이즈 등 각종 국제적인 특약점관계가 문제된다.
_ 한편 공법적 측면으로는 GATT 등 국제적 차원의 일반적 무역규제(덤핑, 상계관세 등)등 통상법과 국제적 독점금지법 문제 및 국제조세문제 등 그 범위가 지극히 광범위하다.주31)
주31) 송상현, "상거래의 국제화와 상법의 과거, 현재, 미래", 상사법연구 제10집 상법제정 30주년 기념호 (1992년) 389-391면.
_ 본래 국제거래환경은 매우 가변적이고 법외적 고려요소도 적지 않을 뿐만 아니라, 이를 규율하는 國際去來法 분야는 국제거래의 현장에서 부분적으로 성립되는 규범이므로, 민 상법처럼 안정된 체계라고는 할 수 없다. 그러나 商法과 넓은 접촉면을 가지고 있으며, 商法의 발전에 큰 영향을 미치고 있으므로 이 분야의 새로운 동향을 예의주시하여야 할 것이다.주32)
주32) 김성태, "국제화와 법률가의 역할", 법과 사회 제10호(1994), 71면 이하 참조.
VIII. 맺는말
_ 오늘날 商法이 民法에 대하여 자주성을 갖는다는 점은 거론하는 것 자체가 새삼스러울 정도로, 당연히 받아들여지고 있다. 동일한 私法關係라고 하더라도 일반인의 감각이 통상의 민사생활관계과 질적으로 구분되는 영역이 있다면, 이에 상응한 독자적인 법논리가 등장하게 마련이다. 이러한 사정은 商法의 성격을 논함에 있어서 당연히 언급되어야 할 것인 바, 법제도는 제도 자체나 이론을 위해서가 아니라, 사람을 위하여 존재하기 때문이다.
[401] _ 앞서 영미국가에서도 분리론이 우세하다 하였거니와,주33) 美國의 예를 보면 통일상법전(U.C.C.)이 제정 채택됨으로써 계약법은 2원적 체계(two systems of contract law)를 갖게 되었다. 즉 통일상법전과 전통적 계약법(the traditional law of contract)으로 뚜렷이 나누어지는데, 각기 계약의 성립, 계약의 형식적 요건, 이행의 기준과 계약상 채무의 불이행에 대한 구제수단에 관한 원칙을 갖고 있다.주34) 전통계약법은 통일상법전 제2편에 비해 탄력성이 떨어지며, 훨씬 형식에 얽매이는 편이다. 계약관습법은 현대의 거래실무와 커뮤니케이션에 대한 적응성이 느리다. 상품의 매매에 적용되는 계약법은 현대적 실용적 탄력적인(modern, pragmatic and flexible) 통일상법전으로서, 이 법전은 재래식 관념과 지나치게 형식에 얽매인 원칙(traditional concepts and formalistic rules)을 벗어나, 상거래실무(commercial practices)에 기초를 두고 있다.주35)
주33) 각주 4 참조.
주34) 특히 유체동산(tangible personal property)의 매매계약에 적용되는 U.C.C. 제2편 참조.
주35) UCC 1-102조: 이 법의 취지와 목적은 다음과 같다.
(a) 상거래를 규율하는 법들을 간결 명확 현대화하고,
(b) 관습, 관행, 당사자의 합의에 의한 지속적인 상관습의 확대를 인정하며,
(c) 다양한 주 법들 사이의 통일을 기하는 것이다.
_ Atlas Thirft Co. V. Horan(1972) 사건주36) 에서 캘리포니아 항소법원은 통일상법전의 목적을 다음과 같이 요약했다. "UCC는…상거래를 다루는 법률을 포괄적으로 현대화한 것이다. 이는 법을 간결하고 명확하게 하며, 또 이 법을 적용하는 주들 사이의 통일성을 보장하기 위해 안출된 것이다."
주36) 27 Cal. App. 3d 999, 1003.
_ 이러한 미국의 통일상법전 성립배경에 비추어 보더라도,주37) 단순히[402] 외형의 유사성에 사로잡혀 구조와 정신이 다른 법논리를 하나의 틀에 가두어 파악하려함은 적절하지 않다.
주37) American Commercial Law, para.5.1 및 5.2 참조.
_ 그러나 商法과 다른 법체계와의 교섭관계에는 항상 유념하여야 함은 물론이다. 기본법인 民法과의 접촉면은 매우 넓을 뿐만 아니라, 인접법체계와의 관계에서도 예컨대 독금법위반행위의 상법상의 효력 문제, 영업양도에 있어서 근로자의 지위문제 등 숱한 문제가 제기되고 있기 때문이다. 나아가 商法이 규율대상으로 삼는 독자적인 기반과 이를 둘러싼 경제환경이 빠른 속도로 변화해감에 따라, 상사법 연구자 또한 변화에 대한 지속적인 관심을 요하며, 상사법의 立法者는 보다 부지런히 이들 동향을 입법적으로 수용함으로써 우리 商法이 보다 강한 現實適應力을 가질 수 있도록 노력할 필요성이 큼을 지적하여 둔다.

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