가등기담보법의 제정과 관련하여

목차

1. 머리말

I. 소위 권리이전형의 담보유형과 그 원인

II. 민법 제607조 제608조에 관한 종래 이론

III. 제607조 제608조의 법의 (재구성)

IV. 다른 변칙담보에의 적용

V. 「담보로서의 가등기」에의 적용

VI. 맺는말

본문내용

물려받은 우리들이 向後 50年 내지 100年 이상을 내다보면서 다시 한 번 뛰어난 슬기와 聰明을 발휘하여야 할 것이다.
VI. 맺는말
_ 이상의 筆者의 解釋論에 대한 批判으로 提起될 수 있는 가장 큰 實證的인 問題로서 그러면 과연 누가 소위 「變則擔保」方法으로 金錢을 貸與할 것이며 이는 庶民金融의 方途를 막는 것이 아니냐? 하는 反論이다. 이 反論은 一應 妥當性이 있는 것 같이 보이기도 한다. 그러나 現在 우리 社會에서 庶民이나 中小企業이나를 不問하고 어느 누가 月 5 내지 10의 高利를 감당하면서 그 利得을 얻거나 살아 남을 企業이 있는가? 묻고 싶다. 이러한 사람들은 앞에 닥친 危險을 一時的으로 延長해 보려[206] 는 가냘픈 延命策에 지나지 않는다. 위와 같은 方法으로 延命해 보았자 그야말로 一時的인 것에 不過하고 이로 因한 傷處는 本人에게 갈수록 深刻한 打擊만을 加重시키며 또 第3者에게도 많은 被害를 입혀 社會的 問題를 惹起하는 비극만을 招來할 뿐이다. 이는 그 동안의 經驗이 우리에게 이미 充分한 敎訓을 준 것이 아닐까? 나아가서 法律家의 立場에서 볼 때 이와 같은 變則擔保는 民法이 豫定하고 있지 않는 그야말로 變則的인 것으로서 根本的으로 바람직 하지 못한 것이다. 장려하여야 할 根據는 전혀 없다.주15) 이를 民法의 定型的인 擔保物權의 類型으로 規律할 수 있도록 解釋論을 取하여야 하는 것이 오히려 民法精神에 符合하는 당연한 義務가 아닐까? 만약 이를 現在의 그릇된 解釋論대로 放置한다면 民法의 擔保物權制度는 死文化되고 말 것이다.
주15) 이에 관하여는 變則擔保의 效力을 全的으로 禁止하고 있는 구라파 제국의 立法例(註2) 참조.
_ 끝으로 여기서 附言하여 두고 싶은 말은 우리 民法 第607條 第608條의 規定內容은 戰後 30餘年間 先進 日本의 學說과 判例가 힘들게 쌓아온 소위 假登記擔保 및 讓渡擔保 등 變則擔保에 關한 理論의 集約이 結局 우리의 第607條 第608條의 規定趣旨와 거의 一致한다는 점이다. 우리 民法은 이미 1960年에 위와 같은 規定을 新設함으로써 이 점에 관한 여러 가지 矛盾을 解決할 수 있는 方途를 깊은 洞察力으로 마련하였다. 새삼 우리 民法의 慧眼과 先進性을 엿 볼 수 있다 하겠다.
_ 그리고 實務家의 한 사람으로서 大法院의 判例理論에 反하는 私見을 함부로 피력한 점에 대하여 거듭 용서를 빌며 筆者의 誤謬에 대한 여러분들의 지도와 편달이 있으시기를 바란다.
〈追 記〉
_ (1) 1984.1.1. 부터 施行되는 '假登記擔保 등에 관한 法律'은 第1條(目的)에서 「이 法은 借用物의 返還에 관하여 借主가 借用物에 갈[207] 음하여 다른 財産權을 移轉할 것을 豫約함에 있어서 그 財産의 豫約 당시의 價額이 借用額 및 이에 붙인 利子의 合算額을 초과하는 경우에 이에 따른 擔保契約과 그 擔保의 目的으로 經了된 假登記 또는 所有權移轉登記의 效力을 規定함을 目的으로 한다.」第2條에서 「'擔保契約'이라함은 民法 第608條의 規定에 의하여 그 效力이 喪失되는 代物返還의 豫約(還買, 讓渡擔保 기타 名稱如何를 불문한다)에 포함되거나 倂存하는 債權擔保의 契約을 말한다」고 規定하여 위 法律이 民法 第607條 第608條의 具體的인 實行節次法임을 明白히 하고 弱한 의미의 讓渡擔保(信託行爲)도 위 擔保契約에 포함(위 法條 이외에 동법 제3조, 제4조, 제10조, 제11조)시킴으로써 종래 위 民法 條項에 관한 解釋의 論議에 종지부를 찍고 이를 立法的으로 解決하였다. 이는 우리 民法의 制定 당시 그 草案에 있던 立法者의 意志를 재확인한 것이라 할 수 있다(本文 II의 2 (1) (나)참조).
_ (2) 筆者는 위 法律의 立法 過程에 깊이 관여하여 온 한 사람으로서 위 法律의 當否에 관하여 그 意見을 發表할 立場이 되지 못하지만 위 法律試案 과정에서 論議되었거나 그 檢討意見(법무부 민상법 개정 특별심의 위원회 발행)에서 누락된 점을 한두 가지만 補充하여 諒解를 구하려 한다.
_ ① 우선 위 法에서 規定한 '擔保 假登記'의 公示의 문제이다. 擔保假登記를 本來의 假登記와 區別하기 위하여 根抵當權의 경우와 같이 그 被擔保 액수를 登記簿에 記載하여야 한다는 意見이 당초에 提起되었으나 이를 채택하지 않았다. 그 理由는 登記簿의 甲乙區 어느 난에 이를 記載할 것인가 하는 점을 論外로 두고 만약 이러한 記載方式을 取한다면 오히려 채무자에게 不利하게 되고 不必要한 法律問題를 야기시키는 것이라는데에 있다. 즉 擔保假登記에 위 金額 기재를 하게 의무화한다면 위 금액의 記載가 있는 것은 擔保假登記이고 기재가 없는 것은 本來의 假登記라고 認定하여야 하는 結果를 초래하게 되고 이렇게 되면 금전 소비대[208] 차에 있어서 우월적 지위에 있는 債權者가 그 금액을 記載하는 形式의 擔保假登記를 避하고 단순한 假登記만을 經了할 것이 明白하며 위 假登記를 본래의 假登記라고 主張할 것이다. 이 경우에 만약 위 채권자의 主張을 그대로 받아들여야만 하다면 위 法律은 그 根底로부터 立法 目的을 상실하게 되며 이는 民法 第607條 第608條의 규정에도 反하는 것이 된다. 그리하여 위 금액의 기재를 하게 하는 것은 쓸데없는 混亂을 야기시킬 뿐이고 또 그 實效性도 전혀 기대할 수 없는 것이므로 擔保假登記인지 女否의 判斷은 個別的 事件의 경우 最終的으로 法院의 재량에 맡기기로 하고 이를 채택하지 않은 것이라는 점을 밝혀둔다(法體系는 다르나 日本法의 경우도 같다).
_ ② 둘째로 假登記 擔保權을 法的 擔保物權으로 格上시켰으면서 위 法律에 그 移轉方法을 規定하지 않았느냐는 점이다. 이에 관하여는 금번 改正 통과된 不動産登記法이 「第156條 2 (소유권 이외의 권리의 이전등기의 기재) 소유권 외의 권리의 이전등기는 부기에 의하여 이를 한다」고 新設하고 종전 第153條(저당권의 이전등기의 기재)를 削除함으로써 해석상 이를 긍정할 근거 규정이 登記法에 新設되었다는 점을 밝혀둔다.
_ ③ 셋째로 假登記 이후의 後順位權者를 보호하기 위하여 本登記時 後順位權者의 承諾條項을 新設하여야 하지 않는가 하는 主張이다. 이를 채택하지 않은 점에 관하여는 추후 不動産登記法 改正條項의 解說時에 詳論하기로 하고 여기서는 紙面 관계로 省略한다.

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