공동저당권의 목적인 건물을 재건축한 경우에 법정지상권 문제

목차

일. 문제의 소재

이. 법정지상권과 일괄경매의 상호관계

삼. 법정지상권의 성립요건과 건물의 재건축

사. 공동저당의 목적인 건물의 재건축과 법정지상권의 성부

오. 민법 제365조의 일괄경매의 가부와 그 절차상의 문제

육. 맺음말

본문내용

범위 내의 문제만으로 해석하기는 어렵고, 건물소유자에게도 경매개시결정이 송달되고 경매개시결정에 대한 이의를 신청할 기회와 집행정지의 기회도 부여하고 있으므로, 건물소유자는 법정지상권의 성립 등을 주장하여 토지저당권자의 일괄경매권의 존부를 다투려고 하면 곧바로 일괄경매권부존재확인의 소를 제기하고, 경매절차정지의 잠정처분(가처분)을 신청하여 법정지상권의 성부의 문제는 그 소송절차에서 해결되어야 하고, 일단 일괄경매절차가 진행되어 대금납부가 이루어진 다음에는 매수인에게 건물소유권이 귀속되며, 건물소유자로서는 매수인에 대한[64] 일괄경매의 실체적 효과귀속을 더 이상 다툴 수는 없다고 본다.주107) 즉, 지상건물의 소유자가 우연히 일괄경매절차가 개시된 것을 알고, 그 정지신청 등의 조치를 취할 수 있었다는 것만으로는 부족하고, 그 소유자가 일괄경매절차에서 "절차상의 당사자로서 취급된 경우에 한하여"주108) 건물소유자가 아무런 조치를 취하지 않고 경매절차를 진행시켜 매수인이 대금을 납입한 후에는 매수인을 보호하고 일괄경매절차의 안정을 위하여 사실상 일괄경매절차의 공신력을 인정하거나, 아니면 신의칙 또는 집행법원에 대한 건물소유자의 암묵적인 處分授權을 의제하는 등의 이론구성으로 건물소유자는 일괄경매절차에 의하여 건물에 관한 실체법상의 권리를 상실하고 매수인이 소유권을 취득하는 것으로 해석함이 상당하다. 그러나 건물소유자가 절차상 경매채무자로 되지 않은 때는 물론이고, 일괄경매절차가 진행되는 것을 알지 못하고 경매절차를 저지 배제하는 조치를 취할 기회를 갖지 못한 때와 같이 매수인보호의 요청보다 건물소유자를 위한 정적안전을 보호하여야 할 요청이 더 크다고 보아야 할 사정이 있는 경우, 또는 매수인이 일괄경매권의 부존재를 알면서 매수신고를 하거나, 일괄경매권이 존재하지 않는데도 불구하고 일괄경매를 신청하여 토지저당권자(채권자) 자신이 매수인이 된 때와 같이 건물소유자의 소유권을 상실시키면서까지 매수인을 보호할 필요가 없는 경우에는 매수인이 건물소유권을 취득하지 못한다고 해석하여야 한다.
주107) 다만, 일괄경매개시결정 후에 토지에 관한 저당권이 소멸한 경우에 한해서는 민사소송법 제727조의 적용범위에 속한다. 주석강제집행법(Ⅳ), 644면(이재성).
주108) 日最判 平成 5(1993). 12. 17.(民集 47卷 10號, 5508面).
六. 맺음말
_ 토지 건물의 공동저당에 있어서 그 목적인 건물을 재건축함으로 인한 법정지상권의 성립 여부가 문제가 되는 경우에도 금융실무에서는 구건물[65] 과 함께 토지에 공동저당권을 설정하고 있었던 금융기관에 대하여 재축건물에 관해서 토지저당권과 동 순위의 공동저당권을 설정해 주고 있는 것이 전형적인 형태이고, 이러한 경우에는 전체가치고려설이나 개별가치고려설의 이론적 측면에 특별히 구애될 필요 없이 법정지상권의 성립을 인정하여야 한다. 문제는 공동저당의 목적인 건물의 재건축이 토지저당권에게 예상 외의 손해를 가하는 형태로 이루어지는 병리적인 현상의 경우인데, 기존의 판례이론에 따른다면 이와 같은 병리적인 경우에조차 법정지상권의 성립을 인정할 여지를 주게 되어 공동저당권을 설정하는 당사자의 합리적인 의사에 반할 뿐 아니고, 공동저당권자가 파악한 담보가치의 실현을 불가능하게 한다. 따라서 이러한 사회현상에 비추어 볼 때 현재의 판례이론에 아무런 문제가 없다고 더 이상 주장하기 곤란한 상황이고, 이를 극복하기 위해서는 판례이론의 불합리성을 신의칙 내지 권리남용이라는 일반조항을 이용하여 수정할 수도 있겠지만, 과연 구체적인 사건에서 실제로 권리남용의 법리 등을 적용하여 합리적이고 타당한 처리를 할 수 있을지는 의문이므로, 공동저당권의 목적인 건물을 재건축한 경우에는 원칙적으로 법정지상권의 성립을 부정하고, 특별한 사정이 있는 예외적인 경우에만 신건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석함이 상당하며, 신건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않는 경우에는 민법 제365조에 정해진 일괄경매의 요건을 보다 완화하여 일괄경매가 가능한 것으로 탄력적으로 해석함으로써 건물보호를 꾀하는 것이 바람직한 방향이라고 생각한다. 일본 민법의 입법과정에 나타난 법정지상권과 저당지상의 건물에 대한 일괄경매의 입법 취지와 그 상호관계, 우리의 법정지상권과 일괄경매에 관한 규정이 이러한 일본 민법을 거의 그대로 계수하였다는 입법연혁적인 사정과 아울러 일괄경매의 요건과 그 절차상의 문제점 등을 고려하여 공동저당권의 목적인 건물을 재건축한 경우에 있어서 재축건물을 위한 법정지상권의 성부 및 민법 제365조에 의한 일괄경매의 가부에 관한 현재의 판례이론이 과연 입법자가 의도한 건물보호라는 공익목적과 관련당사자[66] 사이의 이해관계를 합리적으로 조절하고 있는 올바른 해석론인지에 대하여 전면적인 재평가가 필요하다.
_ 아무튼 법정지상권과 일괄경매의 문제는 근본적으로 토지와 그 지상건물을 별개의 부동산으로 취급하는 데에서 생기는 숙명적인 과제이므로 입법론적으로는 현행법과 같이 저당권이 실행되어 그 소유권이 변동된 때에 비로소 지상권이 성립하는 것으로 할 것이 아니라, 토지와 건물의 소유자는 토지소유자의 자격에서 건물소유자로서 자기 자신을 위하여 토지상에 지상권을 설정할 수 있는 것으로 하고(自己地上權), 이를 설정한 후가 아니면 토지 또는 건물에 저당권을 설정할 수 없는 것으로 하며, 저당권을 당초부터 '건물자기지상권' 내지 '토지자기지상권'에 관해서만 성립한다고 하게 되면, 법정지상권이라는 번거로운 법적 구성을 피할 수 있을 뿐 아니라, 소유자가 사전에 지상권의 내용을 정할 수 있으며, 저당권자나 매수인(경락인)도 건물 토지의 가액을 미리 예측할 수 있으므로 발본적인 해결책이 될 수 있을 것이다. 미흡하나마 이 글이 실무가와 학자들에게 공동저당의 목적인 건물의 재건축과 관련한 법정지상권의 성부와 일괄경매의 가부에 관한 문제점에 대한 관심을 불러일으켜, 보다 능력 있는 연구자가 여기서 나온 의견 견해에 대하여 이를 검토하고 비판하려고 하는 의욕을 가지고 더욱 결실 있는 연구를 진전시킬 수 있도록 학문적인 논의가 활성화되는 작은 계기가 되었으면 하는 기대를 가지면서 글을 맺는다.

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