Maihofer 범죄체계론에 관한 고찰

목차

I. 문제의 제기

II. 부법론의 입장 개관

III. 객관적부법론과 목적적부법론

IV. 인격적위법론의 원리

V. 결 어

본문내용

다름아니며, 결국 예견가능성, 회피가능성으로 水감되어 버린다. 이러한 不法狀況에서의 故意의 位相은 傳統的인 입장인 因果的 行爲論에 선 犯罪體系論에 접근한다. 전통적인 입장은 超過主觀的 不法要素를 인정하는 대신 故意는 책임요소로서 고려한다. Maihofer, Gesamte Strafrechtswissenschaft, S.77; Der Unrechtsvorwufr, S.156 Anm. 43.
_ 만일 허용의 상황이 발견되지 않는 한 이 범위내에서 不法狀況이 인정된다. 그러나 학설과 판례에서 인정되는 모든 不法阻却事由를 전부 結果反價値의 문제 영역에 넣어 설명할 수 있는지 또는 Maihofer의 견해가 그렇게까지 나아간 것인지에 대해서는 의문이 있다. 오히려 균형을 이룬 법의 사이에서의 긴급피난, 義務의 衝突, 自救行爲 등은 不法狀況의 허용의 문제라기보다는 오히려 不法非難內에서 可能의 問題에 더욱 적합하리라고 본다.주46)
주46) 결국 Maihofer의 二元的 立場을 어떻게 이해하느냐에 달린 문제라고 하겠으나 정당방위, 피해자의 승낙은 不法狀況의 調節의 차원에서 긴급피난(이익의 경중이 明白하지는 않으나 적어도 균형은 이루고 있다는 경우)의 경우 등은 不法非難의 문제로 다룰 수 있다고 본다.
_ 그 다음은 不法非難의 문제를 검토해야 한다. 不法狀況에 해당되는 積極的 消極的 標識을 검토한 결과 사회적으로 승인받을 수 없는 方式으로 法益侵害가 惹起되었음을 인정한 다음에는 과연 法同僚로서 허용될 수 없는 方式으로 法益侵害를 해서는 안될 의무의 위배가 회피가능했던가 그렇지 않은가를 물어야만 한다는 의미이다. 사회적 일반적 의무, 사회적 일반적 당위에의 준수행위야말로 一般人, 일정한 지위자의 그와 같은 規範遵守行爲의 가능성을 전제로 해서 요구된다(appelieren). 이와[19] 같은 一般人, 理性人的考慮야말로 條件說的因果論은 止揚하게 함에 있어 훌륭한 論理的基盤을 얻을 수 있게 해준다.주47)
주47) Maihofer, a.a.O., S.158「…in dieser doppelten Zurechnung am Massstab des generellen sollen und Konnen liegen die Einschrankungen der verursachungsdogma」. 이때의 객관적, 사회적 회피가능성은 不法狀況의 不法構成要件標識인 객관적 예견가능성에 비교하여 제2차적 不法歸屬尺度로 부를 수 있다.
_ 이제 不法의 地平에서 행위자의 행위결과를 행위자에게 귀속시키기 위하여서는 단지 條件的 關聯만 있으면 된다고 보았지만 이제는 사회적으로 귀속가능한 實現方向과 客觀的目的性이 인정되면 되고 객관적 목적성은 객관적 예견가능성과 객관적 회피가능성의 尺度를 포함한다고 본다. 그리고 이러한 가능성의 표준은 具體的個人이 아닌 社會一般人이 된다. Maihofer는 不法狀況의 확정에 있어 허용규범의 존부를 검토하는 과정을 제1의 人格的確定이라고 하고 不法非難의 成否를 검토하는 과정을 제2의 人格的確定이라고 부른다. 결국 다음과 같이 말할 수 있다. 「너는 다른 一般人이 그와는 달리 행위할 수 있었고 마땅히 그렇게 했어야 함에도 불구하고 不法한 行爲를 했기에 비난을 받는 것이다(Du hast so gehandelt, wie man hier hatte handeln sollen und konnen)」
V. 結 語
_ Maihofer는 행위에 관련지워 構成要件該當性, 違法性, 責任을 논하는 旣存의 犯罪體系論은 다음의 두가지 難點이 있다고 지적한다. 첫째는 違法性의 단계는 행위에 관한 판단이라고 하지만 犯罪者 없는 행위는 생각할 수 없으므로 위법성(불법)의 단게에서도 행위자를 행위와 함께 고려해야 한다. 둘째는 책임에 있어서는 행위자에 대하여 不法한 행위를 회피하지 않는 점을 비난할 수 있느냐를 묻는다고 하지만 책임에서도 評價 그 自體만 있는 것이 아니라 評價의 對象도 배치되어야 한다고 본다.주48) 이 두가지의 점을 克服하려는 그의 시도는 그의 法存在論에서 開陳된 바[20] 와 같은 人間存在의 두 측면을 각각 不法과 責任에 배치하면서 不法과 責任은 모두 행위자 측면과 행위의 측면에서 反價値評價를 받는다고 본다. 다만 不法에서는 인간삶의 社會的存在性, 責任에서는 具體的自己存在性이 尺度가 된다. 일찍이 Mezger도 행위자가 不法한 행위를 회피할 수 있었느냐를 놓고 책임평가를 논하면서도 회피여부의 판단은 경험적으로 이루어질 수 없으므로 결국 一般的, 抽象的性格을 지니는 法의 본질상 一般人을 기준으로 할 수밖에 없다주49) 고 말하였는데 이것이야말로 바로 Maihofer의 不法非難論과 同一한 것이라고 본다. Mezger의 이러한 책임개념은 個人의 意思形成(individuelle Willensbildung)을 고려하여 不法한 행위를 한 者의 형사책임을 물어야 한다는 형사책임의 도덕성과 個人性을 무시한 견해로 본다.주50) 그러나 그의 犯罪體系論 특히 不法論을 통하여 기존의 범죄체계론의 單元的性格을 克服하고 結果反價値와 行爲反價値, 평가의 대상과 대상의 평가를 나란히 각 평가단계별로 배치해 본 시도속에서 몇가지의 의문이 있다. 첫째로 범죄체계에서 매우 중요한 의미를 지니는 故意가 그 실제적 성격이 무시되고 종래처럼 主觀的不法要素가 二分化되는 결과가 되는 점이다. 물론 不法狀況의 內的 標識로서의 故意를 인정하기는 하지만 실제로는 거의 의미가 없게 되며 다만 未遂犯에서 객관적 목적성의 거울에 포착될 뿐이다. 이렇게 되면 그가 말하는 結果反價値와 行爲反價値의 균등한 기능의 논리는유지되지 못하는 것이 아닌가? 차라리 종전처럼 故意旣遂犯에서는 結果反價値 때문에 未遂犯에서는 行爲反價値 때문에 不法이 인정된다고 보는 것이 보다 현실적인 접근이 아닐까? 둘째로 社會的存在와 自己存在의 엄격한 分離가 현실적으로 큰 차이가 있을 것인가 하는 형사정책적 의문이 있다. 셋째 그의 견해를 취한다 해도 不法阻却事由마다 不法狀況의 阻却인지 不法非難의 阻却인지 具體的 검토를 요하다. 이러한 의문에도 불구하고 Maihofer의 不法論은 體系的整合性에서 卓越한 바가 있다고 본다. 그의 犯罪體系[21] 를 요약하여 보면 다음과 같다.

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