건축법상 제3자보호문제와 기본권

목차

Ⅰ. 서 론
1. 최근 판례 동향
2. 문제의 제기

Ⅱ. 보호규범론(Schutznormtheorie)
1. 보호규범론의 의의
2. 보호규범론의 이론적 기능적 한계

Ⅲ. 제3자 고려명령(Ruecksichtnahmegebot)
1. 제3자 고려명령의 의의와 기능
2. 제3자 고려명령이론과 보호규범론의 관계

Ⅳ. 건축상린관계의 해결-공 사상린법의 관계
1. 문제점 재정리
2. 이원화된 공사상린법
3. 기존의 해결방안
4. 원칙적 공법우선론-공사법조화론

Ⅴ. 결 론

본문내용

해되지 않는다는 것을 일차적으로 사전확인 해주는 것으로 본다면, 이 판단에 대해서 이견이 있는 이웃은 우선 행정소송을 통해 방어권을 행사할 수 있고, 또한 그래야만 한다 실무상으로도 현실적으로 건축주 개인을 상대로 한 민사소승은 비용부담과 인과관계입증의 어려움 등 패소에 따른 위험부담이 적지 아니하다.
다만 건축허가 당시 판단되는 관련 법익침해의 내용과 범위, 잠재적인 위험에 대한 사전 예측에 따른 전망과 판단은 분명한 한계를 가질 수밖에 없다. 구체적이고 개별적으로 현실화된 상린분쟁을 전제로 하는 사법상의 상린법과 달리 장래의 전망을 요소로 하는 상린공법에 따른 판단은 본질적으로[595] 예측오류의 가능성을 내포하고 있다. 비례의 원칙을 들지 않더라도 이러한 예측오류에 따른 위험부담을 이웃에게만 전가하는 것은 법리상 용인될 수 없다 공사법상의 역할분담은 적정한 위험부담의 배분과 연계되어야 한다. 결국 상린공법에 의한 분쟁해결의 공백을 사후 보완해주는 법적 장치가 마련되어야 하고, 사법상의 상린권이 바로 이러한 기능을 수행할 수 있다.주44)
요컨대 제3자보호문제는 포괄적인 법익조정과 분쟁의 사전예방적 기능을 가지면서, 사법상의 상린권에 대한 수인기대가능성을 수렴할 수 있는 상린공법에 의해 원칙적으로 행정소송을 통해 해결하되,주45) 단 건축허가 당시에 예측하지 못하였던 혹은 예측오류에 따라 적정하게 고려되지 못한 법익침해가 발생 혹은 우려되는 경우 또는 포괄적이고 전체적인 법익조정수단인 상린공법의 기능적 한계 때문에 구체적이고 정밀한 사익이 배려되지 못한 개별적이고 특수한 사정이 인정되는 경우에 한해서만 예외적인 사후보완수단으로 사법상의 상린권을 근거로 한 민사소송이 허용되는 것으로 보아야한다.주46)
Ⅴ. 결 론
_ 건축법상 제3자보호의 문제는 제2자와 제3자, 예컨대 건축주와 이웃 상호간의 재산권과 재산권, 재산권과 환경권 등 상충되는 기본권적 법익을 규범조화적으로 조정하는 문제이다.주47) 행정법상 제3자효 행정행위, 특히 대규모[596] 건축 및 시설사업과 관련된 허가와 그에 따른 상린분쟁은 복잡 다양한 문제의 양상과 다극적인 구조 때문에 더 이상 공법적 해결을 우회한 채 사법상의 상린권에 따른 해결을 기대하기 어렵게 되었다.
제3자보호와 환경법익에 대한 전향적인 인식도 기본권의 상충문제에 대한 해결책으로 제시되는 '규범조화적 해석'에 의해서 수렴되어야 할 하나의 중요한 관점(Topos)일 뿐이다. 환경보호문제에 관한 새로운 접근방법이 필요한 것은 부인할 수 없지만, 그것이 법적 균형감각의 포기를 대가로 하는 것이어서는 아니 된다. "우리 사회가 경제와 교통 혹은 문화, 보건위생 분야에서 일정한 생활수준을 포기할 수 없는 한 법은 환경만을 절대적인 가치로 보호하는 입장에 설 수 없다. 오히려 기술적인 가능성과 법적인 기대가능성의 척도에 따라 환경 훼손을 최소화하고, 피해를 합리적으로 회복시키고, 생태계에 주는 영향에 대비하는 방향으로 접근할 수밖에 없다" J. Isensee, "Die Ambivalenz des Eigentumsrechts," In; FOssenbuhl (Hg.), Eigentumsgarantie unf Umweltschutz, 1990, S. 16.
_ 제3자보호문제, 특히 제3자의 주관적 공권의 범위와 소송법상 원고적격의 범위를 확대하는 방향에서 전개되어 온 보호규범론과 제3자고려명령론은 건축허가와 관련된 생활환경상의 법익을 침해받는 이웃에게 행정청을 상대로 방어권을 행사할 수 있는 채널을 제공하였다. 또 한편으로는 사법상의 상린권을 근거로 한 권리구제수단이 민사법영역에서 그대로 인정되고 있고, 최근에는 식수권, 일조권, 조망권, 문화권 등의 생활환경적 법익이 구체적이고 개별적인 사법상의 권리로 점차 확대 인정되고 있다.
_ 공사법으로 이원화된 상린관계 실체법의 체계와 이원화된 권리구제절차 때문에 건축상린관계에서 법적 안정성과 형평성 및 경제성 등의 요청을 충족시키는 분쟁해결의 대안은 찾기 어렵다. 그러나 입법을 통한 해결을 기대하기 어려운 상황에서 건축행정의 현실과 다극적인 건축상린관계에서의 법적 분쟁은 공사상린법의 조화를 요구하고 있다. 건축행정의 현실수요를 주목하고 또한 일방적인 개인권익의 구제가 아니라 합리적인 법익의 조정과적정한 위험부담의 배분에 초점이 맞추어져야 한다는 점, 특히 제2자, 말하자면 건축주 혹은 시설사업투자자의 보호와 분쟁해결의 경제성의 관점에서 볼 때 공법 혹은 사법을 전면적으로 우선시키거나, 혹은 공사상린법이 동순위관계 혹은 이원적인 병립관계에 있는 것으로 보는 견해는 법리적으로나 현실적으로 설득력 이 부족하다.
_ '건축법 등의 관련법령과 기타 도시계획법과 조례 등에 전혀 저촉되지 않고, 일조권의 방해도 1일 1시간에 불과해서 인용기대수준을 넘지 않을 뿐만 아니라 교통영향평가에 관한 사전심의단계에서 소음 등의 공해문제가 없다'는 판단에 따라 건축허가를 받고, 막대한 자금을 투자하면서 장기적인 경영계획을 실행하고 있는 건축주주48) 의 입장에서 언제까지, 어떤 내용의 상린분쟁의 위험을 부담해야 하는가? 더구나 행정소송은 물론이고 민사소송에서도[597] 환경권, 특히 생활환경적 법익의 보호범위에 대한 법원의 입장이 대체적인 확대경향 속에서 예측이 어려울 정토로 일관성을 보이고 있지 못하고 있는 상황에서 그에 따른 위험부담을 일방적으로 건축주에게만 부담 지우는 것은 법적 안정성과 형평성 및 경제성에 비추어 볼 때 합리적이라고 보기 어렵다.
결론적으로 공사법으로 이원화된 상린법체계는 원칙적인 공법우선, 예외적인 사법보완의 방향으로 통일되어야 한다. 건축상린분쟁의 해결은 원칙적으로 상린공법에 의해 행정소송을 통해 해결하되, 예외적인 경우에만 사후보완의 수단으로 민법상의 상린권을 근거로 하는 민사소송이 허용되는 것으로 정리되어야 한다. 다만 행정청의 허가결정에 수반되는 지나친 책임부담과 그에 따른 결정의 지연과 회피 또한 허가절차상 계3자의 참여기회의 보장이나 행정소송법상 원고적격의 확대인정에 따르는 부작용 등 실무상 예상되는 정책적, 기술적인 문제점들에 대한 신중한 검토와 대체가 필요한 것은 물론이다.

키워드

건축법상 제3자보호문제와 기본권,   제3자효행정행위,   제3자보호,   건축법,   복효적행정행위