행정지도에 대한 통제기준

목차

Ⅰ. 서론

Ⅱ. 직무감찰의 이론적 기준에 의한 통제기준
가. 합법성(legitimacy)
나. 효율성(3 E's)
(1) 경제성(economy)
(2) 능률성(efficiency)
(3) 효과성(effectiveness)
다. 합리성(rationality)
라. 민주성(democracy)

Ⅲ. 합법성에 의한 통제기준
가. 모든 행정의 기본적 통제기준
나. 정당한 권한을 가진 행정기관
(1) 정당한 권한을 가진 행정기관
(2) 행정기관의 권한내의 행위
(3) 정상적인 상태의 행위
다. 올바른 절차와 형식
(1) 행정지도의 방식(제49조)
(2) 의견 제출(제50조)
(3) 다수인 대상 행정지도(제51조)
라. 내용에 흠이 없을 때
(1) 실현 가능한 내용
(2) 객관적으로 명확한 내용

Ⅳ. 행정지도 원칙에 의한 통제기준
가. 신뢰보호의 원칙
(1) 개념
(2) 신뢰보호의 근거
(3) 요건
나. 비례원칙의 위반
다. 평등원칙의 위반
(1) 개념
(2) 평등원칙의 적용요건
라. 부당강요 금지의 원칙

본문내용

위를 한계 짓는 법리로 받아들여지고 있다. 이 법리에 의하면 당해 행정행위를 하여야 할 필요성 및 그 행정행위로 인한 상대방의 권익침해와의 사이에는 상당한 균형이 유지되어야 한다는 것이다.
이러한 비례원칙이 행정지도에 적용이 될 경우를 상정해 보면, 일반적으로 공익과 사익의 비교형량에 있어서 공익성은 존재하기 때문에 당해 행정행위의 필요성은 인정이 되나 구체적인 당해 행위를 행할 정도의 필요성은 충분하지 않다는 의미에서 비례원칙이 적용되는 경우가 많다고 하겠다.
비례원칙의 적용요건을 살펴보면, 우선, 행정지도는 행정목적달성에 「필수불가결」하여야 한다. 행정지도 가운데서 특히 구체적 행정지도의 경우에는 행정목적달성을 위하여 필수적인 경우에만 사용되어야 할 것이다. 또한, 행정지도는 행정목적달성에 필요한 「최소한」의 범위 안에서 사용되어야 한다. 행정지도는 행정목적달성에 필요한 정도를 넘어서 과잉으로 사용되어서는 안 된다고 하겠다.
다만 이와 같은 종류의 비례는 수학적으로 평가할 수 있는 것이 아니므로 「무엇이 정확한 비례인가」하는 적극적인 면보다는 「현저히 반하는 비례가 무엇인가」하는 소극적인 면에서 실제적으로 작용하고 있는 실정이라고 하겠다. 따라서 장래에는 행정조치의 성격·목적·필요성·형태·정도, 그것에 따른 효과·영향 등을 전체적으로 분석하는 비례균형이론있을 전개할 필요성이 있으며 비례원칙위반으로 지적하기 위해서라도 그것을 더욱 객관화시켜야 할 것이다.
다. 平等原則의 違反
(1) 槪念
합리적인 이유 없이 특정의 상대방에 대해서만 행정지도에 따르지 아니하였다는 것을 이유로 불이익을 주어서는 안 된다는 원칙이다. 평등원칙의 위반문제는 주로 행정청이 재량준칙에 의하여 재량의 한계를 스스로 정한 경우, 어느 하나의 사안에 대하여만 종래와 다른 취급을 하는 경우에 발생한다.
이 평등의 원칙은 헌법 제11조, 국가공무원법 제35조, 지방공무원법 제33조 등에서 명문화하고 있으며, 모든 국민의 모든 법적 취급에 있어 실질적으로 평등일 것을 요구하고 있으며 재량의 행사에 있어서도 행정청을 구속하는 것이다. 따라서 행정지도 이후의 후속조치가 비록 재량행위라 하여도 동일한 요건을 갖춘 다수의 관계자 중에서 특정인에 대해서만 행정지도의 협조에 관한 이유만으로 수익적 또는 부과적 처분을 하는 경우 평등원칙에 위배되어 통제를 받게 된다고 할 것이다.
(2) 平等原則의 適用要件
가) 행정관행이 존재할 것
행정관행이 존재할 것이 필요하다. 평등심사를 위한 비교대상은 국민에 대한 다수의 행정결정을 통하여 형성된 행정관행 내지 계속적 행정실무라 하겠다. 계속적 내지 장기적인 행정사무나 행정관행을 형성하고 있는 경우에 행정이 그것과 동종 내지 동일한 사안에 대하여 원칙적으로 종래의 행정관행과 다른 행정결정을 해서는 아니 되며 원칙에 의하여 구속된다. 이것을 행정의 자기구속(Selbstbindung der Verwaltung)이라고 하며 이러한 구속에 반하는 결정은 재량행위라 하더라도 재량남용으로서 원칙적으로 위법이 된다. 이것은 법률의 확정적 규율이 없이 법률 스스로가 행정에게 「자유로운」 재량여지를 부여하고 있는 사안에 있어서 이러한 행정의 「자유」를 한정하는 즉 재량감소(Ermessensreduzierung)를 가져오는 기능을 하는 것이다. 그리고 이것은 행정에 대한 「법적 구속」의 결여 내지 불충분성을 보완하는 기능을 가지는 것이라고 할 수 있다. 행정결정이 행하여지지 않고 관행도 형성되지 않은 경우 행정의 자기구속법리에 따라 행정청은 특정인에 대해서만 적정한 이유 없이 불이익처분을 내릴 수는 없는 것이다. 이러한 법리는 행정지도에도 자연스럽게 적용이 된다고 하겠다.
나) 행정관행의 적법성
평등성 심사를 위한 비교대상은 적법한 것이어야 하고, 행정의 자기구속은 어디까지나 법적 구속의 결여, 불충분성을 보충하는 것으로서 법률에 반하지 않는 한계 내에서 생겨나는 것이기 때문에 적법한 행정결정을 할 수 없다면 행정에 관한 법률우위원칙은 존재할 수가 없기 때문에 행정관행은 적법해야하는 것이다. 물론 정당한 사유가 있는 경우 즉, 합리적인, 충분한, 구체적으로 납득할 수 있는 등의 근거가 있는 경우는 예외를 인정하게 될 것이다.
라. 不當强要 禁止의 原則
부당강요금지원칙은 행정절차법 제48조에 「행정지도의 상대방의 의사에 반하여 부당하게 강요하여서는 아니 된다.」라고 하여 명문으로 규정하고 있는데, 이 규정은 행정지도의 개념에서 당연히 발생하는 원칙을 천명한 것이라고 볼 수 있다.
행정지도의 개념은 현행 행정절차법 제2조 3호에서 「행정기관이 그 소관사무의 범위 안에서 일정한 행정목적을 실현하기 위하여 특정인에게 일정한 행위를 하거나 하지 아니하도록 지도·권고·조언 등을 하는 행정작용을 말한다」고 정의하고 있다. 따라서, 「명령」,「강제」하는 작용이 아니다. 행정지도의 법적 효과는 행정기관의 이와 같은 견해표시에 대하여 상대방이 일정한 협력을 행함으로써 달성된다. 상대방의 협력은 어디까지나 「임의적」이어야 하며, 강요되어서는 아니 된다.
일본은 「부당강요금지원칙」과 관련하여 상세한 규정을 두고 있다. 즉, 우리나라의 행정절차법에 해당하는 일본의 행정수속법은 제33조에서 신청과 관련한 행정지도에 관하여, 「신청의 취하 또는 내용의 변경을 구하는 행정지도를 함에 있어 행정지도에 관계하는 자는 신청자가 당해 행정지도에 따를 의사가 없다는 뜻을 표명하였음에도 불구하고 당해 행정지도를 계속하는 것 등에 의하여 당해 신청자의 권리행사를 방해하여서는 아니 된다.」고 규정하고 있다.
또한 인·허가 등과 관련하여, 제34조에서 「인·허가 등의 권한 또는 인·허가 등에 근거한 처분권한을 가진 행정기관이 당해 권한을 행사할 수 없거나 또는 행사할 의사가 없는 경우임에도 불구하고 행정지도를 함에 있어 행정지도에 관계하는 자가 당해 권한을 행사할 수 있다는 뜻을 표시하여 상대방에게 당해 행정지도에 따르게 하여서는 아니 된다.」고 규정하고 있다.
이와 같은 구체적인 내용을 우리 행정절차법에서는 아직 규정하고 있지 않으나, 해석상 부당강요금지원칙에는 기본적으로 이와 같은 내용은 당연히 포함된다고 하여야 할 것이다.

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