(형법)부작위의 동가치성- 조카익사사건

소개글

(형법)부작위의 동가치성- 조카익사사건에 대한 보고서 자료입니다.

목차

<目 次>

Ⅰ. 사건의 개요 1

Ⅱ. 판결요지 1

Ⅲ. 생각할 점 1

Ⅳ. 참조조문 1

Ⅴ. 부작위범 2
1. 작위와 부작위 2
2. 작위와 부작위의 구별 2
3. 부작위범의 종류(진정 부작위범과 부진정 부작위범의 구별) 3
4. 부작위범의 일반적 성립요건 4
5. 부진정 부작위범의 특별한 성립요건(형법 제18조의 해석) 4
가. 성립요건 4
나. 형법 제18조 성립요건과 사례분석 5
다. 법적 효과(부진정 부작위범의 처벌) 7

Ⅵ. 판례평석 7

Ⅶ. 結 8

본문내용

한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있어야 한다는 소위 동가치성의 원칙을 명시한 점에서 매우 주목된다. 그밖에도 이 판례에서 부작위범의 이론과 관련하여 주목되는 법리를 정리해 보면 다음과 같다.
첫째로, 부작위는 단순한 무위가 아니라는 점이다. 판례는 부작위를 ① 형법이 금지하고 있는 법익침해의 결과발생을 방지할 법적인 작위의무를 지고 있는 자가, ② 그 의무를 이행함으로써 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음에도 불구하고, ③ 그 결과의 발생을 용인하고 이를 방관한 채 그 의무를 이행하지 아니하는 경우라고 정의하고 있다.
둘째로, 이 판례에서 주목되는 점은 부진정부작위범에 있어서 실행의 착수의 문제이다. 피고인측은 피해자를 저수지에 데리고 간 것은 살인의 예비행위에 불과하다고 주장하고 있다. 이에 대하여 원심처럼 살인죄를 인정하려면 최소한 실행의 착수가 인정되어야 한다. 부작위에 의한 살인죄의 실행의 착수에 관해서는 ① 작위가 가능한 첫 순간을 기준으로 삼는 설, ② 결과방지가 가능한 마지막 순간을 기준으로 삼는 설, ③ 피해자에게 직접적인 위험이 발생하거나 기존의 위험이 현저히 증대되었을 때를 기준으로 삼는 설 등이 있다. 이를 위의 사례에 대입해 보면, ①설은 피해자기 물에 빠졌을 때를, ②설은 피해자가 익사에 직면했을 때를, ③설은 물에 빠져 허우적거릴 때를 각각 실행의 착수시점으로 파악하게 될 것이다. 대법원이 피해자가 "익사하는 것을 용인하고 방관하는 부작위"를 강조하는 것을 보면 판례는 ②설에 보다 가까운 입장이 아닌가 생각된다.
셋째로, 본 판례에서 피고인에게 보증인적 지위가 발생하는가, 발생한다면 그 근거는 무엇인가 하는 문제를 살펴볼 필요가 있다. 부진정부작위범이 성립하기 위하여 필수적으로 요구되는 보증인적 지위는 판례가 명시하고 있는 바와 같이 "형법이 금지하고 있는 법익침해의 결과를 방지할 법적인 작위의무를 지소 있는 자"로서의 지위를 말한다. 대법원은 보증인적 지위의 발생근거로서 ① 피고인과 피해자가 삼촌과 조카의 사이라는 점, ② 익사의 위험에 대처할 보호능력 없는 어린 피해자들을 익사의 위험이 있는 저수지로 데리고 간 점 등을 들고 있다. ①의 경우는 민법 제974조가 규정한 친족간의 부양의무에 근거를 둔 것이라고 볼 수 있다. 그러나 이 규정은 같은 조문 제3호에서 생계를 같이하는 친족 간에만 부양의무를 인정하므로 위의 사례에서 바로 보증인적 지위를 발생시키는 근거규정이 될 수 있는가 하는 점에서는 다소 의문이 있다.
다음으로 ②의 경우를 살펴보면 이것은 형법 제18조가 명시한 선행행위에 기한 보증인적 지위의 발생사례라고 볼 수 있다. 그런데 법익침해의 결과에 대한 원인을 제공했다고 해서 모두 보증인적 지위가 인정된다면 부진정부작위범에 의한 처벌범위가 무단히 확대될 우려가 있다. 여기에서 선행행위에 의한 보증인적 지위의 인정범위를 제한할 필요가 생긴다. 이 점과 관련하여 보면, ① 선행행위는 법익침해의 위험발생을 초래하기에 근접한 것이어야 하며, ② 그 행위는 반드시 위법, 유책할 필요는 없으나 적어도 일반인이라면 지켜야 할 객관적 주의의무에 위반한 것이어야 하며, ③ 이 객관적 주의의무위반은 문제의 법익을 보호하기 위하여 설정된 규범위반을 의미하는 것이어야 한다. 위의 사례에서 어린 조카를 급한 경사로 인하여 미끄러지기 쉬운 익사의 위험이 있는 저수지로 데리고 간 삼촌의 행위는 ①, ②, ③의 요건을 모두 충족시킨다고 생각된다.
Ⅶ. 結
이상에서 살펴본 바와 같이 피고인에게 피해자 乙에대한 살인죄를 적용한 것으로 보이는 원심의 판단은 정당하고, 원심판결에 살인죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다.

키워드

부작위,   동가치성,   조카익사사건,   형법 제 18조