부진정부작위범론

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부진정부작위범론에 대한 보고서 자료입니다.

목차

부진정부작위범(不眞正不作爲犯)
Ⅰ. 부작위에 대한 이해
1. 부작위의 의의
(1) 명령규범에 대한 위반행위
(2) 부작위의 행위성가. 나. 다.
2. 작위와 부작위의 구별

Ⅱ. 부작위범의 종류 - 진정부작위범과 부진정부작위범 -
1. 양자의 개념
2. 양자의 구별
(1) 형식설(통설)
(2) 실질설(독일의 다수설)
3. 양자의 공통적 구성요건
(1) 구성요건적 상황(2) 부작위(3) 행위의 가능성

Ⅲ. 不眞正不作爲犯의 구성요건
1. 보증인적 지위
(1) 보증인지위의 의의
(2) 보증인지위의 체계적 위치
가. 위법성요소설 나. 구성요건요소설 (보증인설)다. 이분설
(3) 보증인지위의 발생근거
가. 형식설
나. 실질설(기능설)
- 보호 및 안전의무 유형 :
다. 소결
(4) 보증인지위의 내용과 한계
가. 보호의무에 의한 보증인지위
① 가족적 보호관계② 긴밀한 공동체 ③ 보호기능의 인수
나. 안전의무로 인한 보증인지위 ① 선행행위② 위험원의 감독③ 타인의 행위에 대한 책임
2. 부작위범의 동가치성
(1) 동가치성의 의의
가. 동가치성의 필요성나. 판례의 태도
(2) 동가치성의 내용
3. 부진정부작위범의 주관적 구성요건
4. 부진정부작위범의 처벌

Ⅴ. 부작위범의 특수문제
1. 공범문제
(1) 부작위범의 대한 공범
가. 공범(교사,방조): 나. 공동정범: 다. 간접정범:
(2) 부작위에 의한 공범
가. 공범 ① 교사 : ② 방조 :
2. 고의문제
(1) (2) 고의의 대상
가. 진정부작위범 - 나. 부진정부작위범 -
(3) 착오가. 사실의 착오 - 나. 법률의 착오 -
3. 과실문제
(1) 과실에 의한 부작위범 -
(2) 과실의 존재
가. 나.
① 예견가능성의 대상 : ② 예 :
4. 미수문제
(1)(2) 실행의 착수시기
가.나. 다. 절충적 견해 :
(3) 부작위범의 착수미수와 실행미수의 성립
가. 착수미수의 성립 :나. 실행미수의 성립 :

Ⅳ. 결어

본문내용

행죄(제298조)의 ‘폭행 또는 협박’, 특수폭행죄(제261조)의 ‘단체 또는 다중의 위력’, ‘위험한 물건의 휴대’, 촉탁살인죄(제253조)의 ‘위계 또는 위력’, 공연음란죄(제245조)의 ‘공연한 음란’ 등이 있다. 예외적으로 제129조의 수뢰죄의 ‘공무원 또는 중재인’, 제355조의 횡령배임죄의 ‘타인의 재물을 보관 하는 자’ 또는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’ 등은 그와 같은 해당신분을 가진 자만이 부작위범이 될 수 있다.
3. 부진정부작위범의 주관적 구성요건
법률이 규정하고 있는 모든 객관적 구성요건표지에 대한 인식, 즉 고의가 있어야 한다. 진정부작위범의 고의 대상은 법률이 규정한 내용에 한정되나 부진정부작위범에는 기술되지 않는 구성요건요소로 포함되어 있다. 따라서 부진정부작위범의 주관적 구성요건인 고의는 보증인지위, 동가치성 등 기술되지 않는 구성요건요소에 대한 인식을 필요로 한다.
4. 부진정부작위범의 처벌
우리 형법에는 부진정부작위범의 처벌에 관하여 특별한 규정을 두고 있지 않기 때문에 작위범과 동일한 처벌을 받는다. 그러나 부진정부작위범의 책임과 불법내용은 작위범보다 경미하기 때문에 형을 임의적 감경사유로 해야 한다는 지적이 있다. 이재상
하지만 법정형이 같을 뿐이고 양형절차를 통해서 얼마든지 감경할 수 있기 때문에 꼭 그래야 할 필요가 있는 것은 아니다. 배종대 총론 644면.
Ⅴ. 부작위범의 특수문제
1. 공범문제
(1) 부작위범의 대한 공범
가. 공범(교사,방조): 가능함 - 작위에 의한 것이므로 공범에게 보증인 지위는 필요 없다.
나. 공동정범: 가능함 - 공동의무와 그 의무의 공동이행이 가능할 때.
다. 간접정범: 가능함 - 예를 들어 보증인지위에 있는 사람을 협박하여 부작위하게 한 때.
(2) 부작위에 의한 공범
가. 공범
① 교사 : 불가능 - 예외: 보증인지위가 있으면 부작위에 의한 방조는 가능하다. 판례
② 방조 : 가능.
2. 고의문제
(1) 고의작위범과 마찬가지로 고의부작위범은 법률이 규정하고 있는 모든 구성요건표지에 대한 인식과 의욕이 있어야 한다.
(2) 고의의 대상
가. 진정부작위범 - 기술된 구성요건요소로 법률에 한정된 것
나. 부진정부작위범 - 기술된 구성요건요소로 법률에 한정된 것과 기술되지 않은 구성요건요소(보증인지위, 동가치성)에 대한 인식
(3) 착오
가. 사실의 착오 - 보증인지위, 동가치성에 대한 착오
나. 법률의 착오 - 보증인 의무에 대한 착오
3. 과실문제
(1) 과실에 의한 부작위범 - 진정부작위범, 부진정부작위범을 가리지 않고 과실처벌규정이 있을 때 성립함.
(2) 과실의 존재
가. 주의의무에 위반하여 요구된 행위를 부작위하고,
나. 구성요건상황에 대한 예견가능성이 있을 때 존재함.
① 예견가능성의 대상 : 기술된 구성요건요소(법익위험, 구조수단 등) + 기술되지 않은 구성요건요소(보증인지위 등)
② 예 : 자기아이가 아직 수영에 미숙하기 때문에 익사할지도 모른다는 가능성을 보았으나, 이 정도의 거리는 괜찮을 것으로 잘못 생각했거나 또는 주의의무에 위반하여 익사위험 그 자체를 보지 못한 경우는 부작위에 의한 과실치사에 해당한다. 배종대 총론 648면.
4. 미수문제
(1) 부작위범에도 미수가 가능하며 미수의 일반규정(제25~29조)이 적용된다.
(2) 실행의 착수시기
부작위가 형식적으로 아무런 행위도 하지 않은 것이므로 실행의 착수시기를 잡는데 곤란이 있다. 이 문제에 관한 견해가 나뉜다.
가. 작위의무에 즉시 대처하지 않으면 그 때부터 부작위범의 실행착수가 있다는 견해 (다수설)
나. 부작위행위자가 최후의 구조가능성을 놓쳤다고 생각할 때 실행착수가 있다는 견해
다. 절충적 견해 : 행위자가 구체적으로 위험을 기준으로 판단하여 법익에 대한 위험이 언 제든지 결과발생으로 연결될 수 있다고 믿은 순간에 실행착수는 존재한다는 견해 (유력설, 독일 형법학 기준)
(3) 부작위범의 착수미수와 실행미수의 성립
가. 착수미수의 성립 : 행위자가 요구된 행위를 함으로써 결과발생을 방지할 수 있다고 생각한 때 성립함.
나. 실행미수의 성립 : 요구된 행위를 하는 것이 결과방지에 충분하지 않다고 생각할 때 성립함.
Ⅳ. 결어
진정부작위범과 달리 부진정부작위범은 작위범의 구성요건을 부작위로 실현하는 것이므로 실제 사례에 본 법리를 적용할 때는 위에서 서술한 특수 구성요건 (보증인지위, 부작위범의 동가치성, 부진정부작위범의 주관적 구성요건)을 신중히 검토하여 적용 및 판단해야 할 것이다.

키워드

부작위,   형법총론,   부진정부작위범,   보증인지위,   동가치성