부작위범의 몇가지 쟁점

목차

목차 Ⅰ. 부작위의 본질
1. 부작위의 의의
2. 부작위의 행위성
3. 작위와 부작위의 구별

Ⅱ. 부작위범의 구조
1. 진정부작위범과 부진정부작위범
구별의 기준
2. 부작위범의 구성요건
(1)객관적 구성요건
(2)주관적 구성요건

Ⅲ. 부진정부작위범의 구성요건
1. 부작위의 동가치성
2. 보증인 지위
(1) 의의
(2)체계적 지위
(3)보증인지위 발생근거와 내용(한계)
1)형식설과 실질설(기능설)
2)작위의무 발생근거
3)작위의무의 내용 및 한계
4)판례상 나타난 보증인지위 검토
3. 행위정형의 동가치성
4.주관적 구성요건

Ⅴ. 부작위범의 미수

Ⅵ. 부작위범과 공범

Ⅶ. 부작위범의 처벌

Ⅷ. 결어

본문내용

리고 상표법 및 부정경쟁방지법 위반 사실이 피고인들의 ’방조‘로 인해 ‘발생된 결과’ 인가? 아니다. 즉 형법 18조에 포섭되지 않는다. 형법 32조가 부작위의 방조를 언급하고 있지 않음에도 형법 32조에는 이미 부작위의 방조가 가능하다는 근거 없는 선판단을 통해 그러므로 형법 18조에 부작위에 의한 공범이 성립한다는 것은 순환 논법에 불과 한 것이다. 김성룡 부진정부작위범의 정범 표지: 보증인의 부작위 형사판례연구 12호 (2004.07) 92쪽
양보하여 부작위에 의한 방조가 성립한다고 해도 그러한 경우의 부작위는 자신의 범죄에 대한 정범성과 타인의 범죄에 대한 방조라는 두 가지의 의미를 가진다. 이러한 경우라도 법조경합으로 정범만이 성립한다. 김성룡 부진정부작위범의 정범 표지: 보증인의 부작위 형사판례연구 12호 (2004.07) 95쪽
부연하자면 자신의 범죄에 대한 정범성은 부작위한 사실 자체에 근거한 것이지 그가 작위 정범에 종속되는 국면이 아니다.
다시 판례로 돌아가 말하자면 이미 발생한 횡령, 배임, 상표법 위반 등 결과에 대해 보증인 지위가 있는 피고인들이 부작위 한 것인데 가벌성의 초점은 피고인들이 그러한 것들을 제지하지 않는 부작위 자체에 맞추어진다는 것이다.
그렇다면 결론적으로 그랜드 백화점 판례의 경우 부작위에 의한 정범성은 인정되지만 상표법 및 부정경쟁 방지법 위반은 일신 전속적 범죄라는 전제하에 필자는 개인적으로 이러한 성질 판단에 대해서도 불분명하다고 생각하지만 형법 외적 논의이므로 생략한다.
범죄가 되지 않고 입찰 보증금 횡령 판례의 경우 타인의 사무를 처리하는 피고가 그 임무에 위배하는 행위인 부작위로써 제 3자로 하여금 재산상의 이익을 취득하게 한 경우 형법 제 355조 2항 他人의 事務를 處理하는 者가 그 任務에 違背하는 行爲로써 財産上의 利益을 取得하거나 第三者로 하여금 이를 取得하게 하여 本人에게 損害를 加한 때에도 前項의 刑과 같다.
에 해당하여 부작위에 의한 배임죄의 정범이다. 마지막 조흥 은행 배임 판례 역시 같은 이치로 부작위에 의한 배임죄의 정범이다.
Ⅶ. 부작위범의 처벌
형법은 부진정부작위범의 처벌에 관하여 아무런 규정도 두고 있지 않다. 따라서 부진정부작위범도 작위범과 같이 처벌할 수 밖에 없다. 그러나 적극적 에너지 투입없이 단지 결과발생을 방지 하지 않은 부작위를 작위와 같은 정도로 반가치 평가를 할 수 없다고 해야한다. 따라서 독일 형법 13조와 같은 임의적 감경규정을 두어야 한다.
이와 같은 감경의 규정하지 않음은 작위와 부작위 구별 문제, 행위정형 동가치성, 정범과 공범의 구별에 있어서 이론적인 구성을 독일형법 해석과는 달리해야 하는 경우가 상당부분 등장하게 되는 것이다.
Ⅷ. 결어
부작위는 존재론적인 측면에서 보면 無이다. 그런데 이러한 부작위가 법익에 대한 위해를 가하는 상황을 연출하게 될 때에는 반가치한 판단을 내려야 할 경우가 있음은 경험상 당연하다. 형법이 작위의무를 명문으로 규정하고 있는 경우라면 존재론적으로 無인 것을 어느 정도 有로 전환된 것이라고 말할 수도 있을 것이다. 그러나 부진정부작위범의 경우 평가적 관점을 도입하고 나서야 작위의무의 존재를 확인하게 되는 것이어서 과연 어떤 요건을 상정하여서 그 부작위를 법익에 대한 위해가 가해지고 있다고 평가할 것인지는 진정부작위범에 비하여 한층 불분명함을 알 수 있다. 부진정부작위범에서는 모든 요건들이 평가라고 하는 법적 판단 작용에 의존하게 되는데 이는 어떻게 보면 실질적인 관점(법감정 내지 형사정책적 관점)에 충실한 결론을 이끌어 내는 듯 하면서도 형식적인 도식을 만들어 내는 것 자체가 무수한 이론적 대립을 발생시킬 수 있음을 예상할 수 있다. 부작위범의 출발로써 작위와 어떻게 다르다고 하여 작위범/부작위범으로 행위에 대한 평가를 시작할 것인지, 과연 어떠한 자가 어떠한 내용의 작위의무를 진다고 평가할 것이지, 어떠한 지점에서 미수라고 평가할 것인지, 부작위에 의한 정범과 공범은 어떠한 평가 기준을 통해 알아내어야 하는 건지 등이 모두 그러하다. 물론 형법적 판단 모두가 법적반가치 판단이라는 점은 당연한 것이나 부작위범 특히 부진정부작위범에서는 반가치 판단의 과정에서의 일련의 평가들은 더욱 신중을 기하여야 함을 본 연구를 통해서 실감하게 되었다.
<참조문헌>
이재상 형법총론(제4판) 2001년
임웅, 형법총론, 2001,
이형국, 형법총론, 1996,
손해목 형법총론 (1996)
손동권 형법총론 (2004)
오영근 형법총론 (2004)
배종대 형법총론 (2004)
김일수 ‘부작위범에 있어서의 보증인적 지위’/ 변호사:법률실무연구 20편(90.1)
정호영 ‘부작위범의 성립요건’/ 재판의한길: 김용준 헌법재판소장 화갑기념
박양빈 ‘부진정부작위범’/ 월간고시(92,9)
이정원 ‘부진정부작위범의 구조적 문제점’/형사법연구 14호(2000년)
박상기 부작위에 의한 공범/ 고시연구(96.6)
신양균 부작위에 의한 방조/형사판례연구 6권 140쪽
김성룡 부진정부작위범의 정범 표지: 보증인의 부작위 형사판례연구 12호 (2004.07)
이용식 부작위에 의한 정범과 공범의 구별, 서울대 법학 40권 2호 (1999)
박미숙 부작위와 공범 비교 형사법연구 5권 1호(2003.07)
신동운, 판례백선 형법총론, 개정증보판, 1998,
전지연 부작위에 의한 정범과 공범 저스티스 76호(2003.12)
김성룡 부진정부작위범의 한국적 해석으로서의 단일 정범 개념 비교형사법구 5권 제1호(2003.07)
심희기 의사의 치료중단행위와 살인방조죄의 성부/고시연구 31권 11호 (368호)(2004.11)202-2 2004 고시연구사
이상돈 의학적사고에 반한 퇴원에서 의사의 형사책임 / 판례실무연구 Ⅶ(2004.12) 133-1 2004 박영사
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