양심적 병역거부에 대한 형사처벌의 형법적 문제점

목차

I. 들어가는 말

II. 양심적 병역거부의 의미
1. 양심의 자유와 양심적 병역거부
2. 양심적 병역거부와 병역의무의 충돌

III. 양심적 병역거부에 대한 형사처벌의 비례성원칙에의 부합성문제

IV. 양심적 병역거부의 범죄성문제
1. 실질적 범죄개념
2. 인격적 법익론의 관점에서 본 양심적 병역거부V. 양심적 병역거부자의 병역의무이행에의 기대가능성
1. 책임표지로서의 기대가능성
2. 양심적 병역거부자의 병역의무이행에 대한 기대가능성

VI.양심적 병역거부에 대한 형사처벌의 형벌목적에의 부합성문제
1. 형벌의 목적
2. 양심적 병역거부에 대한 형사처벌의 형벌목적부합성

VII.나가는 말

본문내용

무를 선택할 수 있도록 기회를 보장해주는 것이 오늘날 세계적인 추세이다. 여기서 말하는 양심이란 “어떤 일의 옳고 그름을 판단함에 있어서 그렇게 행동하지 않고는 자신의 인격적 존재가치가 파멸되고 말 것이라는 강력하고 진지한 마음의 소리로서 절박하고 구체적인 양심”을 의미한다. 따라서 이러한 양심은 관용과 다원주의 그리고 인도주의를 기초로 하는 민주주의사회에서 보호되는 것이 바람직하다고 할 것이다.
양심적 병역거부는 전형적인 양심범이다. 여기서 의미하는 양심은 당사자에게 이에 합치하는 행위를 하도록 윤리적으로 강제한다는 것을 본질적 특징으로 하고 있기 때문에 이러한 절대적 윤리구속력을 가지는 양심에 반하는 행위는 곧 인격의 실체상실을 의미하게 된다. 만일 이러한 양심이 다른 헌법적 가치와 충돌하는 경우 대안식 해결방법을 모색하는 것이 국가의 임무라고 할 수 있다. 이러한 해결이 또한 형벌의 최후수단성에도 부합한다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 동일하거나 더 효과적인 대안을 모색함이 없이 곧바로 양심적 병역거부에 대해 형벌을 부과하는 것은 비례성원칙 중 필요성원칙에 반한다고 할 수 있다. 비록 현행 병역법상의 형벌법규의 기속력이 미친다고 하더라도 진지한 양심의 결정에 따라 병역의무를 거부한 자에게 국가의 가장 가혹한 제재수단인 형벌을 부과한다는 것은 행위자의 인간존엄성을 중대하게 침해하게 되므로, 이는 책임과 형벌의 비례를 간과한 과잉조치라고 할 수 있다. 즉, 양심적 병역거부에 대한 형사처벌로 얻어지는 이익인 일반인에 대한 일반예방효과보다 이로 인해 침해되는 개인의 양심의 자유가 크므로, 이는 비례성원칙 중 균형성원칙에도 반한다고 할 수 있다. 이러한 의미에서 양심적 병역거부에 대한 형사처벌은 정당화되기 어렵다고 할 것이다.
양심적 병역거부의 본질적인 목적은 타인을 살상하지 않겠다는 ‘공동선’인 평화주의에 입각해 있고, 병역거부의 수단은 불법적이거나 폭력적인 행동이 아닌 단순한 비폭력적 언어라는 점에서 그 수단의 위험성도 존재하지 않는다고 하겠다. 뿐만 아니라 양심적 병역거부자들은 집총의무를 거부하는 대신 병역의무에 상응하는 대체복무를 마련해줄 것을 요구한다. 양심적 병역거부에 의해 침해되거나 위협받는 법익은 국가의 안전보장이라고 할 수 있다. 이는 보편적 법익으로, 형법의 최후수단성원칙에 부합하는 체계비판적 법익개념에 기초함으로써 형사정책의 범죄화기준인 동시에 형법적용을 합리적으로 검토심사할 수 있는 논증기준이 되는 인격적 법익론에 의하면 개인의 자유로운 인격실현에 도움이 되는 경우에 한하여 형법상의 보호법익으로 인정될 수 있다. 하지만 여기서의 국가의 안전보장은 오히려 개인의 양심실현을 방해하여 개인의 진지한 양심을 포기하도록 강요하고 있다는 점에서 개인의 인격발현과 특별한 관련성을 가지지 않기 때문에 형법상의 보호법익이라고 할 수 없을 것이다. 이러한 관점에서 볼 때 양심적 병역거부의 경우에는 구체적으로 타인의 법익이 침해될 가능성이 거의 존재하지 않아 그의 범죄성이 인정될 수 없으므로, 양심적 병역거부를 무조건 범죄로 취급하여 이에 형벌을 부과한다는 것은 정당화될 수 없다고 하겠다.
그리고 양심적 병역거부는 작위의무와 부작위의무가 충돌하는 형법상의 의무충돌의 한 형태이다. 따라서 부작위범에서의 기대가능성 문제가 제기된다고 할 수 있다. 양심범의 경우 행위자의 양심의 결정이 객관화경향을 가지며, 여기서의 양심이 그에 합치하는 행위에 대한 절대적 윤리구속력을 가지는 때에는 헌법상 보장되는 양심의 자유의 범위 안에 있는 행위로서 기대불가능성이 인정되어 책임이 조각될 수 있을 것이다. 양심적 병역거부는 일반범죄와는 달리 오로지 일반적인 법의 명령보다 더 높은 양심상의 명령에 무조건 따르지 않으면 자신의 인격적 존재가치가 파멸되고 말 것이라는 절박하고도 강력한 의무감에 따른 것으로서 기대불가능성이 존재한다고 인정할 만한 사유가 많다고 판단된다. 이러한 의미에서 양심적 병역거부에 대한 형사처벌은 책임표지인 기대가능성을 제대로 적용하지 못한 것으로서 형벌의 최후수단성에도 부합할 수 없어 정당화되기 어렵다고 할 것이다.
마지막으로 형벌목적에 관한 우리나라 다수설의 입장인 결합설에 의하면 형벌은 한 가지의 목적만으로 정당화될 수 있는 것이 아니라 응보, 일반예방과 특별예방을 모두 고려해야 한다. 양심적 병역거부에 대한 형사처벌이 과연 위의 형벌목적을 달성할 수 있는가? 이는 일반인에 대해서는 약간의 일반예방효과가 인정될 수는 있으나, 잠재적 병역거부자에 대한 일반예방효과는 기대하기 어렵다고 할 것이다. 왜냐하면 양심적 병역거부자에 대한 형사처벌에도 불구하고 매년 양심적 병역거부에 대한 처리건수가 증가하고 있는 점으로 보아 여기에서 형벌의 위하적 효과가 거의 달성될 수 없기 때문이다. 그리고 양심적 병역거부자들은 이들에 대한 거듭되는 형사처벌에도 불구하고 재판단계나 형집행단계에서 자신의 양심을 포기하거나 병역의무를 이행하겠다는 말을 하지 않고 있다. 이러한 점에서 이들에 대한 형벌에 의한 개선이나 교정이 불가능하다고 할 수 있으므로 이 경우에 형벌을 통한 특별예방효과는 기대하기 매우 어렵다고 할 것이다. 그렇다면 이 경우에 남는 유일한 것은 응보뿐이라고 할 수 있는데, 응보만으로 형벌을 정당화할 수 없다는 것은 오늘날 자명하다고 할 것이다. 만일 형벌이 예방목적을 고려하지 않고 응보만을 지향한다면, 이러한 형벌은 결국 야만적인 보복에 불과할 것이다. 이러한 의미에서 볼 때 양심적 병역거부에 대한 아무런 대안을 모색함이 없이 예방목적을 기대할 수 없는 형벌에 의해 양심적 병역거부를 처벌하는 것은 형벌목적에 의해 정당화될 수 없다고 하겠다.
결국 양심적 병역거부의 경우에는 양심의 자유에 내포되어 있는 ‘관용의 원리’에 비추어 보거나 헌법적 가치질서의 본질인 인간의 존엄성을 보장한다는 의미에서도 국가형벌권의 행사가 개인의 인간존엄성을 침해하는 결과가 되는 때에는 국가형벌권이 후퇴하는 것이 바람직하고 합리적이라고 할 것이다. 왜냐하면 이러한 조치가 형법의 자기제한적 기능에 근거하고 있는 형법의 최후수단성원칙에도 부합하여 자유주의적 법치국가형법에 더 가깝게 다가가는 길이기 때문이다.

키워드

병역거부,   대체복무제,   형사처벌,   병역의무