기소편의주의와 기소재량에 대한 통제방안

목차

I. 서 론

II. 기소통제방안
1. 현행법의 재해석
2. 예외적 기소편의주의
3. 형사정책적 관점에서 기소편의주의의 통제필요성
4. 헌법적 관점에서 기소편의주의의 통제

III. 검찰의 지위와 합리적 기소선별주의의 기준
1. 검찰의 준사법적 기관으로서의 지위
2. 예외적 기소편의주의의 기준
3. 기소법정주의의 대상

IV.검사의 자의적 기소편의주의에 대한 개선방안
1. 기소편의주의의 명칭변경과 기소합리주의의 명문화
2. 재정신청제도의 확대
3. 자의적 법왜곡행위에 대한 형사처벌

V. 결 론

본문내용

에 대한 검사의 공소제기여부를 선별할 수 있는 재량권을 검사가 갖고 있는 한, 공무원직권남용죄 등과 같은 한정된 범죄에 국한하여 재량권을 남용할 수 있을 뿐이라는 가설은 현실적이지 못하며, 범죄피해자의 입장에서 보면 공무원이 범한 공무상의 범죄나 일반인에 의한 범죄를 달리 취급해야 할 정당한 이유가 없기 때문이다. 그러므로 재정신청제도를 모든 범죄에 확대하여 실시하게 함으로써 검사의 불공정한 불기소처분에 대해 합리적으로 대응할 수 있을 것이다.
3. 자의적 법왜곡행위에 대한 형사처벌
검사는 편의적 잣대에 의해 범죄혐의있는 자에 대해 불기소처분을 할 수 있는 것이 아니라, 엄격한 형사정책적 근거에 의해서 할 수 있을 뿐이고, 그것도 국민적 관심이 집중된 권력형비리사건이나 범행의 불법성과 책임이 큰 범죄에 대해서는 공소를 제기해야 하는 것이 우리의 헌법과 형사소송법 그리고 형사정책적 이념에 부합되는 것임을 살펴보았다. 따라서 검사는 객관적으로 범죄혐의가 있고, 국민적 관심이 집중될 수 있는 사건에 대해 자의적으로 공소를 제기하지 않으면, 형법상 직무유기죄에 해당될 수 있어 보인다. 그런데 이 직무유기죄는 그 범죄구성요건을 “공무원이 정당한 이유없이 그 직무수행을 거부하거나 그 직무를 유기한 때”라고 지극히 추상적으로 명시하고 있다. 이 때문에 검찰이 자의적 공소불제기로 인하여 공익의 대표로서의 의무를 위반했을 뿐만 아니라, 자신에게 부여된 권한을 남용한 경우에도 기소편의주의에 따른 검찰권행사라고 강변하면 결과적으로 직무유기죄로 처벌할 수 없게 되었다.
그렇다면 차라리 검찰이 사회 일반인이 용납할 수 없는 법률 자체를 왜곡한 경우, 그런 행위를 한 검찰을 처벌하는 제도적 방안이 독일처럼 우리 나라에도 존치할 필요성이 있어 보인다. 즉 검찰이 특정한 행위자의 범행에 대한 사실관계를 왜곡하거나 적용된 범죄를 왜곡하여 그 자에 대해 유리 또는 불리하게 형사처리할 때, 그런 검찰에 대해 법왜곡죄를 적용하여 형사처벌하는 것이다. 만일 우리 나라에서도 검사의 의식적 법왜곡행위에 대해 처벌하는 규정을 둔다면, 그 법왜곡행위의 근원적 원인인 부당한 공소불제기나 전관예우도 존재할 터전이 상당부분 없어질 것이다.
우리 나라에서는 검사가 부당한 수사나 공소의 제기 그리고 부당한 공소유지를 한 경우에도, 이의 방지에 실효성 있는 법적 제도장치가 없거나 미비된 부분이 적지 않다. 그 결과 기소편의주의적 사상에 젖어 있는 검사는 국민적 관심이 집중될 수 있는 범죄자에 대해서까지 그 자신의 재량에 의해 불기소처분 등으로 봐 줄 수 있다. 하물며 같이 동업하는 검사에 대한 수사 및 공소제기 등은 검사들 스스로가 극도로 삼가게 됨은 물론일 것이다. 검사의 소추재량권 행사에 대한 남용은 현행 법제 아래서는 고작 불기소처분에 대한 재정신청이나, 헌법소원의 제기를 통해서 이루어진다. 그러나 이러한 제도도 신동운 교수가 잘 지적한 바와 같이 “현재와 같은 조문체계와 판례의 상황아래에서는 검사의 법왜곡행위가 있더라도 검찰이 적극적으로 공소를 제기하지 않는 한, 이를 효율적으로 통제할 가능성이 거의 없다” 신동운, “과거청산과 한국의 검찰의 장래”, 동아법학, 1996, 제387면 이하 참조.
고 보여진다. 다시 말해 우리 나라에서 검사의 법왜곡행위에 대한 적절한 대책을 형사법적으로 규정한다 해도, 이를 운영할 검찰의 올바른 자세가 전제되지 아니하는 한, 법왜곡행위의 근절은 사실상 어려울 것이다. 따라서 형사절차과정에서 법을 의식적으로 왜곡하여 시민의 인권침해행위를 포함한 반법률적 행위를 한 검사는 형사처벌의 대상으로 하여 처벌될 수 있도록 형법상 일반적 법왜곡죄 법왜곡죄에 관한 자세한 문헌으로는 허일태, “검찰의 법왜곡행위와 이에 대한 대책”, 형사법연구 제11호, 1999：“검찰 등이 수사절차나 소송절차 등에서 고의로 특정한 당사자에게 유리 또는 불리하게 법률을 왜곡하면, 일정한 법정형에 처한다.”
를 두어야 할 뿐만 아니라, 그런 종류의 형사처벌의 대상자는 원칙적으로 처벌될 수 있도록 형사절차법도 개선되어야 할 것이다.
IV. 결 론
한국에서 기소편의주의는 검사의 편의적 재량에 의해 공소제기의 여부를 결정하는 근거가 되어 온 결과, 검찰의 수사권과 공소권 행사의 공정성에 대한 시비가 끊이질 않았고, 그 때문에 검찰의 위상이 끝 모르게 추락하고 있는 실정이다. 검찰의 공소권행사의 불공정성에 대한 시비를 불식하고, 검찰의 위상을 회복하기 위해 우리의 형사소송법상 기소편의제도에 대해 비판적으로 재검토를 하여 본 결과, 형사소송법 제247조 제1항은 종래 실무계나 학자들이 기소편의주의의 근거규정이라는 입장과는 근본적으로 달리 오히려 기소법정주의를 원칙으로 하고, 예외적으로 기소편의주의적 규정으로 해석할 수 있음을 보았다.
따라서 형사소송법 제247조 제1항은 예외적 기소편의주의로 해석되어야 한다. 그러므로 객관적 범죄혐의가 있는 범행에 대해서는 검사의 자의적 재량에 의거할 것이 아니라, 합리적인 기준에 의거하여 기소의 여부를 선별할 수 있도록 형사정책적으로 타당한 기준을 설정하여야 한다. 왜냐하면 이러한 판단을 검찰의 재량에 의해 선별하게 되면 언제나 공정성의 시비로부터 헤어나올 수 없기 때문이다.
물론 형법 제51조가 기소제기의 여부결정을 하는데 참작할만한 기준을 명시하고 있지만, 이 규정의 본래 목적은 법관이 양형을 정하는데 참작하는 기준이므로 공소제기여부의 결정을 하는데 적합한 기준이 될 수 없다는 흠이 있다. 게다가 지나치게 추상적으로 기술되어 있다는 점에서도 검찰의 재량의 여지가 많이 스며들 수 있다.
따라서 공소제기의 여부결정을 하는데 불가피한 구체적 기준이 요구되며, 이런 기준설정시 참고할만한 것으로는 범죄의 경미성과 공익의 부재를 포함하여, 범행과 관련된 행위자의 관점과 피해자의 관점 그리고 형벌목적의 관점이 종합적으로 검토되어야 할 것이다.
검찰의 공정한 공소제기를 담보하기 위해서 재정신청제도의 범위는 전체 범죄로 확대할 필요가 있으며, 불공정한 불기소나 부당한 공소제기를 방지하기 위해서는 형사사법의 선진국인 독일처럼 그러한 불법행위를 차단할 수 있는 법왜곡죄를 두어 형사처벌할 필요성이 있다.

키워드

기소편의주의,   검찰,   기소재량,   형사정책