[형법]형벌론에서의 누범(累犯, 형법 제35조)에 대한 이론과 판례

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[형법]형벌론에서의 누범(累犯, 형법 제35조)에 대한 이론과 판례에 대한 보고서 자료입니다.

목차

I. 서설
1. 누범의 의의
2. 누범에 대한 형의 가중과 책임주의
3. 누범에 대한 형사정책적 대책

II. 누범가중의 요건
1. 금고 이상의 형의 선고
2. 형의 집행종료 또는 면제
3. 금고 이상에 해당하는 죄
4. 전범의 형집행 종료 또는 면제후 3년 이내에 범한 죄

III. 누범의 효과
1. 누범의 처벌
2. 소송 법적 효과

IV. 판결 선고후의 누범 발각
1. 제도의 취지
2. 일사부재리의 원칙과의 관계

[참고문헌]

본문내용

2배까지 가중한다(제35조 제2항). 따라서 누범의 처단형은 그 죄에 정한 형의 장기의 2배 이하가 된다. 다만 형법 제42조 단서에 의하여 장기가 25년을 초과할 수는 없다. 형법은 누범의 형에 대하여 장기만을 가중하고 있으므로 누범이라 하여 형의 단기까지 가중되는 것은 아니다(대판 1969. 8. 19, 69도1129). 이러한 의미에서 누범은 그 죄에 정한 형의 단기와 장기의 2배까지의 범위에서 처단된다고 하겠다. 누범으로 인하여 가중되는 형은 법정형을 의미하며 선고형을 뜻하는 것은 아니다. 따라서 누범가중의 의미라고 하여 반드시 그 죄의 법정형을 초과하여야 하는 것은 아니며, 법원은 단기까지의 범위에서 선고형을 정할 수 있다.
누범에 대하여 법률상 또는 재판상의 감경을 할 수 있느냐가 문제되나, 이를 부정해야 할 이유는 없다고 하겠다. 누범에 대하여 형의 단기만을 가중하고 있던 독일 형법의 해석에 있어서도 통설은 이를 긍정하여 누범형의 단기도 절대적인 것은 아니라고 하고 있었다. 누범이 수죄(경합범)인 경우에는 각죄에 대하여 먼저 누범가중을 한 후에 경합범으로 처벌하여야 하며, 상상적 경합도 실질적인 수죄인 점에 비추어 먼저 각죄에 대하여 누범가중을 한 후에 가장 중한 죄의 형으로 처단해야 할 것이다.
2. 소송 법적 효과
누범가중의 사유가 되는 전과 사실이 형벌권의 범위에 관한 중요사실이므로 엄격한 증명을 요한다는 점에 관하여는 이론이 없다. 그러나 누범가중의 이유가 되는 전과사실을 유죄판결에 명시하여야 하는가에 대하여는 견해가 대립되고 있다. 전과사실은 형벌권의 범위를 정하는 범죄 사실이라고 해석하는 견해(강구진), 범죄사실은 아니지만 중요사실이므로 판결에 명시하여야 한다는 견해(김기두, 백형구) 및 범죄사실이 아니므로 진술에 대한 판단만 명시하면 족하다고 하는 견해(정영석, 형사소송법, 313면.)가 그것이다. 누범가중의 이유가 되는 전과를 범죄사실이라고 할 수는 없으나, 대법원은 누범가중에 있어서는 누범의 시기를 명시할 것을 요한다고 판시하고 있다(대판 1946.4.26, 4279형상13).
누범가중의 사유가 되는 전과 사실은 범죄 사실이 아니므로 불고불리의 원칙이 적용되지 아니하며 따라서 전과 사실이 공소장에 기재되어 있을 것을 요하는 것은 아니다(대판 1972. 12. 21, 71도2004). 또한 전과사실은 피고인의 자유에 의하여 인정하면 족하며 이에 대한 보강증거가 있어야 하는 것도 아니다(대판 1973. 3. 20, 73도280, 대판 1979. 8. 21, 79 도 1528, 대판 1981. 6. 9, 81 도 1353).
IV. 판결 선고후의 누범 발각
1. 제도의 취지
판결 선고후 누범인 것이 발각된 때에는 그 선고한 형을 통산하여 다시 형을 정할 수 있다(제36조). 피고인이 재판시에 그 이적 사항을 사칭하거나 기타 사술에 의하여 전과사실을 은폐하여 누범가중을 면하고 재판확정 후에 누범인 것이 발각된 경우에 대비하여, 전과사실의 확정에 재판이 집중되고 재판이 부당하게 지연되는 폐해를 막기 위하여 재판확정 후에 누범인 것이 발각된 때에도 누범가중의 원칙에 따라 이미 선고한 형을 가중할 수 있도록 한 것이다. 그러나 본조는 재판시에 전과를 은폐하여 누범가중을 면한 피고인뿐만 아니라, 피고인이 전과를 자백하였으나 법관의 잘못에 의하여 누범가중 규정이 적용되지 않은 경우에도 적용되지 않을 수 없다(일대판 대정 7. 8. 27(형록 24,1208).) 다만 이미 선고한 형의 집행을 종료하거나 그 집행이 면제된 후에 누범인 것이 발각된 때에는 다시 형을 정할 수 없다. 이 경우에도 형을 가중하는 것은 범죄인에게 지나치게 가혹하고, 이미 자유를 회복하여 사회에 복귀되어 있는 범죄인의 현상태는 존중되어야 한다는 데 근거가 있다.
다시 형을 정하는 절차는 형사소송법의 규정에 의한다. 즉 검사는 그 범죄사실에 대하여 최종판결을 한 법원에 청구하여야 하며(형사소송법 제336조), 법원은 피고인 또는 그 대리인의 의견을 물은 후에 결정하여야 한다(형사소송법 제335조 2항).
2. 일사부재리의 원칙과의 관계
형법 제36조는 이미 확정판결에 의하여 선고한 형을 다시 가중한다는 점에서 헌법이 보장하고 있는 일사부재리의 원칙(헌법 제13조 제1항)에 반하지 않느냐가 문제된다.
본조에 의하여 동일한 행위에 관한 이중심리의 위험이 없다고 할 수는 없고 인권 확보와 법적 안정성의 측면에서 입법론으로서는 재고할 여지가 있다고 하면서도, 확정 판결후 누범인 사실이 발각되어 새로운 사정에 기하여 가중형만을 추가하는 것은 일사부재리의 원칙에 저촉된다고 할 수 없다는 견해(정성근, 정영석, 진계호)도 있다.
그러나 동일한 범죄에 대하여 새로운 사정만을 이유로 가중형을 추가하는 것은 동일한 범죄를 거듭 처벌하는 것으로서 일사부재리의 원칙에 정면으로 위배된다고 해야 한다. 물론 판결에 의하여 확정된 형을 다시 정하는 것이 피고인의 이익을 위한 범위에서는 허용될 수 있다. 그러나 누범전과가 발견되었다고 하여 가중형을 추가하는 것은 새로운 처벌이라고 보지 않을 수 없다. 뿐만 아니라 본조는 in dubio pro reo의 원칙에 따라 형벌권의 존부와 범위에 관한 사실에 대하여는 검사에게 거증책임을 지우고 형사피고인에 대하여 진술거부권을 보장하고 있는 형사소송의 기본원리에도 반한다. 피고인에게 진술거부권을 보장하면서 누범전과를 은폐하였다고 하여 가중형을 추가하는 것은 불이익한 진술을 강요하는 결과가 되기 때문이다. 독일 형법, 스위스 형법 또는 오스트리아 형법에는 이러한 규정이 없으며, 일본 형법 제58조도 일사부재리의 원칙에 반한다는 이유(주1: 다미야, 주석형법 2-2, 680면.)로 1947년의 형법 개정에 의하여 폐지되었다. 형법 개정 법률안도 형법 제36조를 삭제하였다.
[참고문헌]
이재상, 형법총론(5판보정판), 박영사 2005
송헌철, 형법신강, 문성출판사 2005
송헌철, 단권화형법(2차대비), 문성출판사 2005
신호진, 2005년 형법최신판례, 문형사 2006
신호진, 형법요론(총론) 제4판, 문형사 2005
이인규, 2005형법보충강의안, 유풍출판사 2005

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