민법상 대리 전반에 대한 연구

목차

제1절 總 說

제2절 代理權關係(본인과 대리인의 관계)

제3절 代理行爲(대리인과 상대방의 관계)

제4절 代理의 效果(본인과 상대방과의 관계)

제5절 代理權의 濫用

제6절 復代理

제7절 無權代理와 表見代理

본문내용

). 본인인 子 자신에게 매매의 효과가 귀속된다는 것을 승인한 것이 아님.
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당사자가 변론기일에 불출석하여 매매사실에 관하여 의제자백한 것으로 간주되었다 하여도 그로써 그 당사자가 소외인의 무권대리매매를 추인한 것은 아니다(大判 1982. 7. 13. 81다648).
□판례□
<일부추인의 효과> … 무권대리행위의 추인은 무권대리인에 의하여 된 불확정한 행위의 효과를 자기에게 직접 발생하게 할 것을 목적으로 하는 의사표시이고 상대방의 동의나 승낙을 요하지 않는 단독행위이므로 어떤 방식이 요구되지 아니하고 명시적이거나 묵시적이거나를 묻지 아니하나, 추인은 의사표시의 전부에 대하여 행하여져야 하고 그 일부에 대하여 추인을 하거나 그 내용을 변경하여 추인을 하였을 경우에는 상대방의 동의를 얻지 못하는 한 무효이다.(大判 1982. 1. 26. 81다카549)
② 추인의 상대방 : 상대방 [또는] 무권대리인(§132)
□판례□
무권대리의 추인에는 특별한 방식이 요구되는 것이 아니므로 명시적인 방법뿐만 아니라 묵시적인 방법으로도 할 수 있고, 또 그 추인은 무권대리인이나 무권대리인의 상대방 어느 편에 대하여도 할 수 있으며, 여기의 상대방이라 함은 무권대리행위의 직접 상대 당사자뿐만이 아니라 그 무권대리로 인한 권리 또는 법률관계의 승계인도 포함된다.(大判 1981. 4. 14. 80다2314)
③ 추인의 효과 : (ⅰ) 계약시에 소급하여 효과발생 (ⅱ) 다른 의사표시나 제3자의 권리는 해하지 못함(§133)
□판례□
<무권리자의 처분에 대한 무권대리 추인 법리의 준용> … 1
타인의 권리를 자기의 이름으로 또는 자기의 권리로 처분한 후에 본인이 그 처분을 인정하였다면 특별한 사정이 없는 한 무권대리에 있어서 본인의 추인의 경우와 같이 그 처분은 본인에 대하여 효력을 발생한다. (大判 1981. 1. 13. 79다2151)
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타인의 권리를 자기의 이름으로 처분하거나 또는 자기의 권리로 처분한 경우에 본인이 후일 그 처분행위를 인정하면 특단의 사정이 없는 한 처분행위의 효력은 본인에게 미치는 것임은 무권대리행위의 추인의 경우에 준한다 할 것이다.(大判 1966. 10. 21. 66다1596)
2) 본인의 추인거절권
본인이 추인을 거절하면 본인에게 효력이 생길 수 없는 것으로 확정됨.
(2) 상대방에 대한 효과
1) 최고권(§131)
① 상당한 기간
② 발신주의 : 상대방 보호
③ 선, 악을 불문하고 인정
2) 철회권(§134)
① 철회의 상대방 : 본인이나 무권대리인
② 선의의 경우만 인정, 악의의 입증책임은 본인에게 있다. 선악의 결정의 표준시기 - 계약당시
(3) 무권대리인의 책임
1) 책임발생의 요건
① 대리인이 대리권을 증명할 수 없을 것(§135①)
② 상대방의 선의, 무과실(§135②) - 입증책임은 책임을 면하려는 대리인에게 있다(판례).
③ 본인의 추인을 얻지 못하고 표현대리와 같은 사정이 없을 것(§135①)
④ 상대방이 철회권을 행사하고 있지 않을 것(§135①)
⑤ 무권대리인이 행위능력자일 것(§135②)
2) 책임의 내용
① 책임의 성질 : 법정의 무과실 책임
② 이행 또는 손해배상의 책임(상대방의 선택채권)
□판례□
<무권대리인의 상대방의 청구권의 소멸시효 기산점> … 타인의 대리인으로 계약을 한 자가 그 대리권을 증명하지 못하고 또 본인의 추인을 얻지 못한 때에는 상대방의 선택에 쫓아 계약의 이행 또는 손해배상의 책임이 있는 것인바 이 상대방이 가지는 계약이행 또는 손해배상청구권의 소멸시효는 그 선택권을 행사할 수 있는 때로부터 진행한다 할 것이고 또 그 선택권을 행사할 수 있는 때라고 함은 대리권의 증명 또는 본인의 추인을 얻지 못한 때라고 할 것이다(大判 1965. 8. 24. 64다1156).
(4) 본인과 무권대리인과의 관계
1) 본인 추인시 : 사무관리
2) 본인 추인거절시 : 아무런 법률관계 성립 안함.
□판례□
<무권대리의 추인> … 무권대리에 의한 공정증서 작성 촉탁행위에 대한 추인의 의사표시는 공증인에 대하여 하여야 하는 것이므로 채무자가 무권대리인에 의하여 공정증서가 작성된 것을 알고도 채권자에게 이의를 제기하지 않고 있었다는 소극적 태도만으로는 위와 같은 무권대리행위를 추인한 것으로 볼 수 없다.(大判 1983. 2. 8. 81다카621)
2. 단독행위의 무권대리
(1) 상대방 없는 단독행위 : 언제나 절대 무효
(2) 상대방 있는 단독행위
1) 능동대리 : 상대방이 대리인이라 칭하는 자의 대리권 없는 행위에 동의하거나 대리권을 다투지 않은 경우에 계약의 무권대리와 동일(§136 전단)
2) 수동대리 : 무권대리인이 동의한 경우에 한하여 계약과 마찬가지의 효과가 생긴다(§136 후단).
3. 무권대리와 상속
(1) 무권대리인이 상속 또는 권리이양으로 본인의 지위를 승계한 경우
무권대리 행위는 당연히 유효하고 추인을 거절하지 못함(당연유효설 ­다수설)
□판례□
<무권대리인이 본인을 상속한 경우> … 갑이 대리권 없이 을 소유 부동산을 병에게 매도하여 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 소유권이전등기를 마치어 주었다고 하여도 그 매매 계약은 무효이고 이에 터잡은 이전등기 역시 무효가 되나, 갑은 을의 무권대리인으로서 민법 제135조 제1항의 규정에 의하여 매수인인 병에게 부동산에 대한 소유권이전등기를 이행할 의무가 있으므로 그러한 지위에 있는 갑이 을로부터 부동산을 상속받아 그 소유자가 되어 소유권이전등기이행의무를 이행하는 것이 가능하게 된 시점에서 자신이 소유자라고 하여 자신으로부터 부동산을 전전매수한 정에게 원래 자신의 매매행위가 무권대리행위여서 무효였다는 이유로 정 앞으로 경료된 소유권이전등기가 무효의 등기라고 주장하여 그 등기의 말소를 청구하거나 부동산의 점유로 인한 부당이득금의 반환을 구하는 것은 금반언의 원칙이나 신의성실의 원칙에 반하여 허용될 수 없다.(大判 1994. 9. 27. 94다20617)
(2) 본인이 무권대리인을 상속한 경우
1) 당연유효설 : 추인거절권 행사 못함.
2) 병존설 : 본인의 지위(추인권과 추인거절권)와 무권대리인의 지위(이행 또는 손해배상의 의무)가 병존하여 선택가능(다수설)

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