소송물 이론

목차

Ⅰ 문제의 소재

Ⅱ. 소송물 이론에 대한 일반론
I. 소송물론의 의의
2. 구실체법설(구소송물이론)
3. 신소송물이론
4. 신실체법설
5. 상대적 소송물론
6. 검토

Ⅲ. 소송물 이론과 청구의 병합
1. 소송상 청구의 병합
2. 구실체법설과 청구의 병합
3. 신소송물이론과 청구의 병합
4. 소의 객관적 병합과 신, 구 소송물이론과의 차이
5. 판례의 태도

Ⅳ. 소송물이론에 따른 청구의 병합의 유형별 고찰
1. 청구의 병합과 소송물론
2. 단순병합과 소송물이론
3. 선택적 병합과 소송물이론
4. 예비적 병합과 소송물 이론
5. 소송상의 취급

Ⅴ. 결론

본문내용

권 경합에 관한 판례의 동향, 민사판례연구 제10권 제467-498면 참조.
청구권 경합설을 취할 경우에 소송물이론에 따라 그 결과가 달라지게 된다.
① 채무불이행책임과 불법행위책임을 모두 주장했을 경우에 구실체법설을 취할 경우 두 청구권을 하나의 소로써 주장하면 선택적 병합이 된다. 그러나 소송법설을 취하면 이러한 내용의 선택적 병합은 인정되지 않는다. 소송물이 하나뿐이기 때문이다.
② 부당이득반환청구권과 불법행위로 인한 손해배상청구권이 경합하는 경우, 구이론을 취할 경우에는 선택적 병합이 성립할 수 있으나, 신이론을 취할 경우에는 소송물이 하나이므로 병합의 문제는 일어나지 않고 1개의 판결을 하게 된다.
③ 매수와 시효취득이라는 각기 다른 사실관계를 주장하여 소유권이전등기를 구하는 경우에는 이원설에 의하면 청구의 병합이 된다. 이 때 두 청구의 목적은 모두 소유권이전등기를 받고자 하는 것으로 공통되므로 법원이 두 청구 모두를 인용할 수는 없다. 두 청구는 양립이 가능하고 甲이 乙로부터 매수한 사실이 있는데, 그와 병행해서 甲이 장기간 그 물건을 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하였으면 두 사실이 모두 인정될 수 있을 것이다.
원고가 두 청구의 순위를 정하지 않고 하나의 청구에 대하여서만 재판해달라고 신청하였으면, 결국 법원이 이유 있다고 판단하는 한 청구만을 인용할 수 있는 선택적 병합이 된다. 그러나 일원설에 의하면 청구는 하나뿐이므로 청구의 병합이라고 인정하지 않는다. 앞에서 검토한 바와 같이 우리는 이원설을 따르므로 이러한 경우에는 선택적 병합을 인정할 수 있다.
④ 어음채권과 원인채권에 기하여 청구하는 경우에도 구실체법설에 따르면 당연히 청구의 병합이 되며, 이분지설에 따를 경우 사실관계가 두 개라 하여 선택적 병합을 인정할 수 있다. 하지만 일분지설에 따를 경우에는 하나의 급부청구이므로 소송물은 단일하다고 판단한다. 호문혁, 제701면
4. 예비적 병합과 소송물 이론
동일한 법률효과, 즉 동일한 급부나 동일한 법률관계의 형성을 양립하지 않는 여러 개의 권리에 기하여 청구하는 경우에, 예컨대 ① 동일금전을 제1차적으로 대여금채권에 기하여 청구하고 소비대차가 무효일 때를 대비하여 예비적으로 부당이득반환청구권에 기하여 청구하는 경우나 ② 동일한 행정처분의 효력의 배제를 위해 제1차적으로 무효확인을 구하고 예비적으로 취소청구를 하는 경우에 구실체법설이나 이분지설의 경우에는 청구의 예비적 병합으로 판단한다. 하지만 일분지설에 의하면 소송물을 1개로 보고 단지 공격방법의 예비적인 병합으로 해석한다.
5. 소송상의 취급 이시윤, 소송물의 재구성(5) 사법행정 18권 제3호 (77.03)
이상 검토한 바와 같이 소송물 이론에 따라 소송물의 개수가 정해진다.
(1) 선택적 병합의 경우에 소송물이 2개인 것으로 보아 청구의 병합이 이루어지는 경우에는 법원은 이유 있는 청구 어느 하나를 선택하여 원고청구를 인용하면 된다. 소송물이 1개인 것으로 보는 경우에는 소송상 공격방법이 여러 개 제출된 경우와 마찬가지로 취급을 하게 된다. 환언하면 마치 공격방법을 택일적으로 주장한 경우와 같이 판단하면 된다고 할 것이다. 따라서 청구를 인용할 때에는 이유 있는 법률적 관점을 선택하여 판단하면 된다. 이 경우에는 나머지 법률적 관점에 대하여 더 나아가 심리할 필요가 없다. 그러나 청구기각을 할 때에는 주장하는 어떠한 법률적 관점에서 심리하여도 이유가 없다고 판단하여야 한다. 원래 당사자는 소송목적을 청구취지에 밝히고 이를 이유 있게 할 사실상의 진술을 하는 것으로 족하며 청구를 이유 있게 할 법률상의 근거를 제출할 의무는 없는 것이며 적용법조는 ‘법률은 법원이 안다’라는 대원칙에 의하여 법원의 책임으로 되어 있기 때문이다.
(2) 예비적 병합의 경우에는 소송물이 2개인 것으로 판단될 경우에는 제1차적 청구를 먼저 심리하여 보고 인용되면 제2차적 청구에 대해서는 더 나아가 심판할 필요가 없다. 소송물이 1개라고 판단되는 경우에는 가정주장의 경우와 마찬가지로 취급하면 된다고 하겠다. 이 때 법률적 관점에 관해 당사자가 정한 판단순위에 원칙적으로 법원이 구속될 필요는 없다. 법률적 관점에 대해 판단의 순위를 정하는 것은 법원의 책무인 법률평가의 자유를 제한하는 것이기 때문에 당사자가 순위결정이 있어도 법원은 구속되지 않는다.
(3) 수개의 권리를 선택적 또는 예비적으로 주장하는 경우라도 소송물이 하나인 경우에는 일부판결은 허용되지 않는다. 다만 주장하는 개개의 권리가 독립한 공격방법으로 볼 수 있기 때문에 그 중 어느 하나가 이유 없을 때 종국판결을 위한 정리 작업으로서 중간판결은 허용된다고 할 것이다. 소송물은 1개이기 때문에 어느 하나의 법률적 관점에서 원고의 청구를 인용하였다 하여도 1개의 전부판결이라 할 수 있으며 따라서 패소 피고의 불복으로 전일체가 상고심으로 이송된다. 여러 개의 법률적 관점을 예비적으로 주장하는 경우 선순위와 후순위의 법률적 관점과의 사이에 판결의 부수효에 차이가 있어 제1차 주장이 이유 없다고 판단하고 예비적 주장을 받아들여 청구를 인용하였을 때에 피고만이 불복하였다 하더라도 제1차 주장 부분이 확정되지 않는다. 소송물은 1개이기 때문이다. 그러므로 상고심이 예비적 주장 부분이 이유 없고 제1차 주장 부분이 이유 있다고 보아 원판결을 파기환송한다면 사건은 전일체로서 원심법원에 계속되게 된다.
Ⅴ. 결론
이상 소송물 이론의 대략적 내용과, 청구의 병합의 경우에 그 유형별로 소송물이론에 따른 결과를 검토해 보았다. 청구의 병합, 특히 청구의 선택적 병합은 청구권경합에 관한 이론과 소송물이론과 매우 밀접한 관계에 있으므로 주의해서 살펴보아야 한다.
우리 판례는 구실체법설을 취하고 있으나, 소송법의 독자성과 분쟁의 일회적 해결의 측면에서 신소송물 이론이 타당하며, 그 중에서도 우리 민사소송법상의 법규정상 이분지설이 더 적합하다. 이에 따를 경우 청구의 병합의 경우 많은 부분이 공격방법의 복수로 판단되며, 그에 따른 소송상 취급이 달라지게 된다. 따라서 판례가 청구의 병합의 내용으로 보는 경우에도 신소송물이론에 입각하여 비판적으로 고찰하여야 할 것이다.

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