민사소송법 사례연습 (소송상 화해에 관하여)

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목차

민사소송법 사례연습

소송상 화해에 관하여


Ⅰ. 문제의 제기

Ⅱ. 소송상 화해의 의의
1. 의의
2. 제도적 취지
3. 구별개념

Ⅲ. 소송상 화해의 법적 성질
1. 학설의 대립
2. 판례
3. 검토

Ⅳ. 소송상 화해의 성립요건과 절차
1. 요건
2. 절차

Ⅴ. 소송상 화해의 효력
1. 소송종료효
2. 집행력, 형성력
3. 기판력

Ⅵ. 소송상 화해의 효력을 다투는 방법
1. 해제의 경우(설문 1의 경우)
2. 무효․취소의 원인이 있는경우(설문 2의 경우)
3. 조서 기재의 잘못의 경우(설문 3의 경우)

Ⅶ. 사안의 해결

본문내용

것 등이 있고, 소송법적 요건으로는 소송능력 대리권의 존재, 당사자의 실재, 청구적격의 구비, 관여금지법관의 관여가 없을 것 등이 있다. 의사표시의 흠은 사기, 강박, 착오가 될것이다.
(양성설을 전제로 한 내용) 사법행위설을 취해도 역시 실체법적 이유로 소송상화해를 무효로 하거나 취소하는 것이 가능하다.
제한적 기판력설은 화해조서의 내용이라도 실체법의 요건을 갖춘 실체법상의 권리의무에 대해서만 기판력이 인정되고 실체법상 하자가 있는 한 기판력이 부여되지 않는다는 견해이다. 이 견해에 따르면 제451조는 판결 과정에서 생길 수 있는 하자이므로 화해에서 생기는 하자를 구제하기에 미흡하다는 점을 논거로 한다. (이 견해는 물론 양성설에 따라 실체법적 사유로 소송상화해의 무효취소가 가능하다는 것을 전제로 한다.) 기판력의 차단적 효력이 미치지 않으므로 기판력부정설과 같이 무효취소를 주장할 수 을 것이다.
② 판례의 태도
판례는 [재판상 화해조서 또는 제소전 화해조서는 확정판결과 같은 효력이 있어 당사자사이에 기판력이 생기는 것이므로 재심 또는 준재심의 절차에서 취소 또는 변경되지 않는 한 그 화해의 효력을 다툴 수 없다는 것]을 ‘확립된 견해’로 하고 있다 대판 1990.12.11, 90다카24953 (1962.2.15, 4294민상914 ; 1962.10.18, 62다490 ; 1982.12.28, 81다카1247 각 참조).
. 즉 화해를 조서에 기재한 때에는 그 조서는 확정판결과 같은 효력이 있으므로 가령 그 내용이 강행법규에 위배된 경우라 하더라도 재심의 절차에 의하여 그 구제를 받는 것은 별문제로 하고 그 화해조서의 무효를 화해무효확인의 소나 기일지정신청에 의하여 주장할 수는 없다고 한다 대판 1962.6.21, 61다1620
.
③ 검토 및 사안의 경우
양성설에 따라 의사표시의 하자는 취소사유가 되며, 기판력부정설을 취하므로 그 취소권이 실권되지도 않는다. 따라서 Y는 화해의 전제사실에 대한 착오를 이유로 소송상화해를 취소하는 것이 가능하다(민법 제 109조, 제 733조 단서).
(2) 무효취소의 주장방법
소송상 화해의 취소가 가능하다고 볼 때 그 방법에는 견해의 대립이 있다. 경합설 정동윤유병현, 전게서, 643면, 이시윤, 전게서, 494면.
에 의하면 화해의 의사표시에 하자가 있는 경우 취소원인이 되어, 당사자는 기일지정신청이나 화해무효확인의 소 또는 청구이의의 소 가운데 어느 것을 선택하여도 좋다고 한다. 기일지정신청설 김용진, 「민사소송법(제3판)」, 신영사, 2005, 508면.
은 소송상화해가 무효로 된 이상 기일지정신청이 가능한데도 불구하고 신소제기를 하는 것은 소송경제에 반한다(화해무효확인소송에서 화해가 무효로 판결되면 결국 기존의 소송이 속행되며, 이는 확인의 이익이 있다고 보기도 힘들다)는 것을 논거로 신소제기를 불허하자는 견해이다. 기일지정신청설에 찬동하며, 신소를 제기할 경우 이미 조사한 증거를 활용할 수도 없는 문제점이 있으므로 이는 불허하는 것이 옳다고 본다 그러나 실무적 관점에서 볼 때는 경합설도 가치가 있다고 본다. 사안의 경우에 비추어 볼 때, Y가 피고의 입장에서 하는 기일지정신청과 원고의 입장에서 하는 화해무효소송은 그 평가가 달라질 수도 있기 때문이다.
.
3. 조서 기재의 잘못의 경우(설문 3의 경우)
화해조서에 잘못된 계산이나 기재, 그 밖에 이와 비슷한 잘못이 있음이 분명한 때에 법원은 직권으로 또는 당사자의 신청에 의해 경정결정을 할 수 있다. 대판 1960. 8. 12., 4293민재항200/ 60마200
(제211조) 이 경우 분명한 잘못의 유무는 화해조서의 각 조항의 기재, 조서 전체의 취지, 당해 소송의 전체적 취지 등에서 화해내용의 실질적 동일성 내지는 화해조서 기재내용의 동일성을 저해하지 않는 범위 내에서 인정된다. 전병서, 전게서, 605면.
만약 당사자의 경정신청이 기각된 경우에는 그것이 소송절차에 관한 신청을 기각한 결정이라고 해석할 수 없어 특별항고(제449조)만이 허용된다는 것이 판례 “당사자가 특별항고라고 표시하지 않았고 대법원 귀중이라 하지 아니하였어도 이를 특별항고로 보아 그 기록을 대법원에 송부함이 마땅하다” (대판 1984.3.27. 자 84그15)
이다.
Ⅶ. 사안의 해결
설문(1)의 경우, 기판력부정설과 양성설에 따를 때 X는 Y의 채무불이행을 이유로 위 소송상화해를 해제하는 것이 가능하다. 그렇지만 위 소송상화해는 일단 유효하고 그에 따른 소송종료효가 발생하였으므로 X의 기일지정신청은 부적법 각하될 것이며, 법원은 소송종료선언을 해야 할 것이다. X는 따라서 새로운 소를 제기하여야 한다.
설문(2)의 경우, 양성설에 따라 의사표시의 하자는 취소사유가 되며, 기판력부정설을 취하므로 그 취소권이 실권되지도 않는다. 따라서 Y는 화해의 전제가 된 사실의 착오를 이유로 소송상화해를 취소하는 것이 가능하고, 취소사유는 화해조서 기재 전에 발생한 사유여서 Y가 취소권을 행사하는 경우에는 설문(1)과 달리 소송계속이 회복되므로 Y는 기일지정신청할 수 있다. 소송계속이 회복되므로 동일 소송물에 관하여 소를 제기하는 것은 중복제소에 해당하여 부적법하며, 화해무효확인청구의 소는 화해가 무효로 판결된 경우 결국 기존의 소송이 속행되므로 소송경제 고려와 확인의 이익 흠결로 인해 허용되지 않는다고 볼 것이다.
설문(3)의 경우 X는 법원에 경정신청을 할 수 있고 또는 법원이 직권으로 경정결정을 하여 바로잡는 것도 가능하다.
<참고문헌>
정동윤유병현, 「민사소송법」, 법문사, 2005.
강현중, 「민사소송법(제5판)」, 박영사, 2002.
김홍규, 「민사소송법(제6판)」, 삼영사, 2003
송상현, 「민사소송법(신정 3판)」, 박영사, 2002
전병서, 「민사소송법강의(제4판 보정)」, 법문사, 2003
이시윤, 「신민사소송법(제2판)」, 박영사, 2004
호문혁, 「민사소송법(제3판)」, 법문사, 2004
<참고논문>
김용진, “소송상 화해의 실체법상 하자”, 「법정고시」, 1997. 7, 108면 이하.
김홍규, “재판상 화해의 성질 및 효력”, 「고시연구」 1982. 6, 118면 이하.

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