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즉 작위의무에 대한 착오로서 금지착오의 문제가 된다.
2. 금지착오의 법적 효과
이분설에 의하면 갑의 착오는 금지착오가 되는데, 금지착오에 대하여 어떠한 효과를 인정할 것인가는 위법성인식의 체계적 지위에 따라서 달라진다.
위법성인
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법적인 작위의무가 있다고 보아야 할 것이고, 피해자가 물에 빠진 후에 피고인이 살인의 범의를 가지고 그를 구호하지 아니한 채 그가 익사하는 것을 용인하고 방관한 행위(부작위)는 피고인이 그를 직접 물에 빠뜨려 익사시키는 행위와 다름
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대하여 법령상 일정한 작위의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 않거나 거부한 경우에 행정청에게 당해 처분을 할 것을 명하는 내용의 판결을 구하는 소송이다.
2) 학설의 대립
학설은 소극설과 적극설로 구분되어 다툼이 있는 바 판례는 소
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치게 좁아진다.
㈏ 실질설은 작위의무의 발생근거를 고려하지 않을 경우 그 범위가 지나치게 확대될 위 험성이 있다. 따라서 절충설이 타당하다.
4. 보증인지위의 유형
(1) 형식적 분류
① 법령에 의한 작위의무 : 법령에는 법률, 명령, 규칙 등
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직무행위에 대하여 손해배상을 규정하고 있는 바, 행정청의 부작위에 대하여 손해배상을 청구할 수 있는가가 문제된다.
2. 부작위의 위법성
국가배상청구권에서 부작위의 위법성이 인정되려면, 행정청에게 작위를 하여야 할 법적의무가 있어
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