상속의 한정승인/ 보증인의 최고, 검색의 항변권

목차

1. 상속의 한정승인에 관한 항변권

2. 보증인의 최고.검색의 항병권

본문내용

성립·존속·변경상의 부종성을 가짐.
※ 보증채무는 목적·형태에 있어 주채무보다 무거울 수 없고(§430참), 보증인은 주채무자의항변사유로 채권자에게 주장불가하며(§433), 주채무자에게 취소권·해제권·해지권이 있는 동안에는 채권자에 대해 채무의 이행 거절 가능(§435)
수반성 (이전상의 부종성)
보충성 - 최고·검색의 항변권 (§437)
보증채무의 성립과 내용
보증계약
계약 당사자 - 보증인과 보증계약의 당사자 (주채무자는 대리인이나 사용자가 될 뿐)
계약의 방법 - 약성·불요식 계약
보증채무의 성립에 관한 요건
주채무에 관한 요건
주채무가 있을 것
성질상(주채무의 이행담보) 주채무 존재 要 cf. 손해담보계약- 주채무 부전제
주채무는 장래의 채무(§428②), 조건부 채무라도 가능 (통설)
장래의 채무 - 장래의 특정·불특정 채무 포함 (통설)
장래채무에 대한 보증채무의 발생시기 - 장래 피담보채권의 발생시 (다수설)
주채무는 대체적 급부를 목적으로 할 것
본질적인 것이 아니므로, 채권자오 보증인이 대체성 인정하면 성립가능
부대체적 급부목적 채무의 보증
주채무의 불이행을 정지조건으로 하는 손해배상채무 보증한 것으로 해석
주채무와 보증채무의 급부내용이 달라도 채무이행 담보할 경우 - 준보증(보증에 준함)
주채무를 발생시킨 법률행위의 무효·취소
원칙 : 부종성으로 인해 보증채무도 소멸
예외 : 보증계약 당시 원인있음을 안 경우 주채무와 동일한 목적의 독립채무로 부담 한것으로 간주(§436)
주채무 취소의 경우 : 독립하여 손해담보채무 부담(부담의사 명백·추단가능시 한함)
주채무 불이행시 : 채무자 귀책사유로 인한 경우 보증채무 부담, 귀책사유없는 경우 주채무 소멸로 부종성에 의해 소멸(§436 규정 무시)
보증인에 관한 요건
일반의 경우 - 원칙적 무제한
보증인을 세울 의무가 있는 경우(§431,432,388①)
행위능력 및 변제자력이 있는자(변제자력 없게된 때 - 채권자는 보증인변경 청구가능)
예 외 - 채권자가 보증인 지정한 경우 (§431③)
상당한 담보 제공으로 보증인 세울 의무 면하는 것 가능 (§432)
보증채무의 내용 - 보증계약과 보증채무의 부종성에 의해 결정
보증채무의 목적 - 원칙적으로 주채무와 동일 (내용상 부종성)
보증채무의 범위(§429①,430)
주채무의 이자, 위약금, 손해배상 기타 주채무에 종속한 채무 포함(§429①), 해재·해제 에 의한 원상회복의무, 손해배상의무까지 보증하는 것으로 간주(다수설·판례)
보증채무에 관한 위약금 기타 손해배상액 예정 가능(§429②)
보증계약으로 유한보증 또는 일정한 기간 내에 발생한 주채무만 보증 가능
보증채무의 형태 : 원칙적으로 주채무와 동일 (단, 주채무와 다르게 정할 수 있으며, 주채무의 형태보다 중한 경우 주채무의 형태의 한도로 감축 §430)
보증채무의 효력
보증채무의 대외적 효력
채권자의 권리 - 주채무·보증채무 모두 이행기에 있는 경우 따로 따로 또는 동시나 순차로, 전부·일부의 이행청구 가능
보증인의 권리
부종성에 기한 권리
주채무의 부존재·소멸의 항변권 (§433①②) - 주채무자 항변포기는 영향 無
주채무자의 상계권을 사용할 수 있는 권리 (§434)
보증인의 이행거절권 (§435)
주채무자가 취소권·해제권 등을 가지는 경우 채무이행 거절가능하나 직접행사는 불가
보충성에 기한 권리 (최고·검색의 항변권)
의 의
채권자가 보증인에 이행청구시 보증인은 이행 또는 최고·검색의 항변권 행사가능 (주채무 불이행을 적극적 요건으로 하는 2차적 채무 아님)
항변권의 개수
두개의 독립한 항변권이라는 견해(통설) : 최고의 항변권과 검색의 항변권으로 독자적 포기 가능
하나의 항변권이라는 견해 : 통합하여 요건·효과를 동일하게 규정, 최고의 항변권은 별다른 실효성 없으므로 하나의 항변권
행사요건(§437본)
보증인은 주채무자가 변제자력이 있다는 사실 및 그 집행이 용이하다는 것을 증명하여 먼저 주채무자에게 청구할 것을 항변하거나 (최고의 항변권), 집행할 것을 항변 가능(검색의 항변권)
행사효과
채권자는 주채무자에 대하여 최고·집행하지 안으면 보증인에게 다시 이행청구 불가.보증인 항변에도 불구, 채권자의 해태로 인해 채무자로부터 전부나 일부의 변제를 받지 못한 경우 채권자가 해태하지 아니하였으면 변제받았을 한도에서 보증인은 의무 면제
최고·검색의 항변권이 인정되지 않는 경우
연대보증 - 보증인이 주채무자와 연대하여 채무를 부담한 경우(§437단)
주채무자가 파산선고를 받은 경우
주채무자가 행방불명인 경우
항변권의 포기
최고·검색의 항변권
보증은 주채무자의 재산권을 보증해 준다는 의사표시로 주채무자가 채무를 갚지 않는다면 보증인이 갚겠다는 계약인 만큼 보증계약은 채권자와 보증인 사이에 체결하는 계약이다. 만약 채무를 주채무자가 갚지 않으면 보증인이 갚아야 한다. 그런데 주채무자에게 재산이 있음에도 불구하고 보증인에게 먼저 채무를 이행하라는 채권자의 청구가 있다면 보증인은 채권자에 대하여 최고(催告)의 항변권(抗辯權)과 검색(檢索)의 항변권을 행사할 수 있다. 최고의 항변권이란 채권자가 보증인에게 채무의 이행을 청구한 때 주채무자가 변제할 수 있는 재산이 있다는 사실 및 그 집행이 용이하다는 것을 증명해서 먼저 주채무자에게 청구할 것을 항변할 수 있는 보증인의 권리를 말한다.
검색의 항변권이란 채권자가 주채무자에게 최고를 한 후에 보증인에 대해 이행을 청구한 경우에도 보증인은 다시 주채무자에게 변제할 재산이 있다는 사실 및 그 집행이 용이함을 증명하여 먼저 주채무자의 재산에 대해 집행할 것을 항변할 수 있는 보증인의 권리를 말한다. 채권자가 이러한 최고나 검색을 하지 않았기 때문에 주채무자로부터 전부 또는 일부의 변제를 받지 못하게 된 때에는 채권자가 곧 집행을 했더라면 변제를 받을 수 있었던 한도에서 그 의무를 면하게 된다.
그런데 연대보증을 선 보증인은 이러한 최고나 검색의 항변권을 할 수 없기 때문에 채권자가 보증인에게 청구하면 갚을 수밖에 없게 된다. 따라서 연대보증은 실제 채권자에게 위험부담을 덜어주고 채무의 이행을 보장해 주는 역할을 하기 때문에 가장 많이 이용되고 있다.

키워드

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