목차
一.序 論
1.刑事證據法의 位置
2.本稿의 目的
二.犯罪成立阻却事由
三.嚴格한 證明과 自由로운 證明
1.序
2.學說의 態度
가.우리나라
나.獨 逸
다.日 本
3.判例의 態度
가.우리나라
나.獨 逸
다.日 本
4.結 論
四.犯罪成立阻却事由와 嚴格한 證明
1.序
2.犯罪成立阻却事由와 擧證責任
3.學說의 態度
4.判例의 態度
5.結 論
五.맺는 말
1.刑事證據法의 位置
2.本稿의 目的
二.犯罪成立阻却事由
三.嚴格한 證明과 自由로운 證明
1.序
2.學說의 態度
가.우리나라
나.獨 逸
다.日 本
3.判例의 態度
가.우리나라
나.獨 逸
다.日 本
4.結 論
四.犯罪成立阻却事由와 嚴格한 證明
1.序
2.犯罪成立阻却事由와 擧證責任
3.學說의 態度
4.判例의 態度
5.結 論
五.맺는 말
본문내용
抗辯을 提出하면 檢事는 被告人의 精神이 正常임을 合理的 疑心을 넘을 程度로 立證하여야만 한다.주51) 그리고 被告人이 正當防衛를 主張하는 경우 그는 證據提出責任을 負擔할 뿐이며주52) 이와같은 抗辯이 提出되면 檢事는 正當防衛에 해당하지 않음을 合理的 疑心을 넘을 程度로 立證[99] 하여야만 한다. 被告人이 犯行當時 酩酊狀態에 있었음을 主張하는 경우에도 마찬가지일 것이다.
주50) California Evidence Code 110. 參照
주51) 朱光逸, 美國證據法上의 擧證責任, 法曹, 1977年 12月號 23面
주52) Frank v. United States, 42F. 2d 623, 626 參照
3. 學說의 態度
_ 檢事가 構成要件該當事實의 存否를 立證한 경우 犯罪成立阻却事由의 不存在는 事實上 推定되므로 特別히 證明할 必要가 없지만 法院이 犯罪成立阻却事由가 있지 않는가에 관하여 合理的 疑心을 갖게 되는 경우에는 檢事는 그러한 事由의 不存在에 대하여 證明을 하여야 하고 그 方法에 있어서는 嚴格한 證明에 의하여야 한다는 것이 通說이다.주53) 이와같이 보는 理由는 刑罰權의 存否 및 그 範圍를 定하는 基礎로 되는 重要한 事實은 原則的으로 嚴格한 證明을 必要로 하는데 犯罪成立阻却事由의 不存在에 관한 事實은 犯罪成立의 與否에 관한 事實이기 때문이라고 한다. 이에 대하여 自由로운 證明으로써 足하다는 見解도 있다.주54)
주53) 金箕斗, 前揭書, 139面; 鄭榮錫, 前揭書, 136面; 姜求眞, 前揭書, 418面; 車鏞碩, 前揭書, 236面; 白亨球, 前揭書, 209面; 團藤重光, 前揭書, 1769面
주54) 申鉉柱, 前揭書, 253面은 이러한 見解가 通說이라고 보고 있다.
4. 判例의 態度
_ 犯罪成立阻却事由가 어떠한 方法에 의하여 證明되어야 하는가에 관한 우리나라의 判例는 아직 보이지 아니한다. 한편 東京高等裁判所는 「判決에서 認定하는 事實은 그것이 犯罪構成要件에 해당하는 事實과 犯罪의 違法性 및 責任性을 阻却하는 事由 또는 刑의 加重, 減免의 事由, 刑의 量定에 影響있는 事由 및 犯罪의 日時, 場所에 관한 것임은 묻지 아니하고 모두 證據에 의하여 이를 認定할 것을 要하고, 그 證據는 公判에 있어서 適法한 證據調査를 하고 被告人의 意見을 듣거나 적어도 그 機會를 附與하고 異議가 있을 때에는 反證의 機會를 주어야 할 必要가 있다」주55) 고 判示하여 犯罪成立阻却事由에 관하여 嚴格한 證明에 의하여야 된다고 보고 있는 듯하다. 그리고 東京地方裁判所는 「眞實性의 證明은 法院이 被害者의 名譽[100] 를 低下시킬 犯罪行爲 또는 非行 등이 存否를 判斷하여 眞實인 때에는 違法性이 없어 處罪되지 않는다고 하는 것이고 이것은 違法性阻却事由이므로 그 存否는 嚴格한 證明의 對象으로 되는 것이며, 이 점은 違法阻却事由의 不存在의 立證責任이 檢事에게 있는 그 存在의 立證責任이 被告人에게 있든 달라지지 않는다고 보아야 할 것이다」주56) 라고 하여 違法性阻却事由의 存否에 관하여는 嚴格한 證明에 의하여야 한다고 明白히 判示하고 있다.
주55) 東京高判, 昭和 25年 7月 29日宣告 昭和 24年(を) 新 140號
주56) 東京地判, 昭和 49年 11月 5日宣告 昭和 47年(あ) 2327號
5. 結 論
_ 學說과 判例는 犯罪成立阻却事由의 不存在의 證明을 嚴格한 證明에 의하여야 한다고 보고 있다. 그러나 刑事訴訟節次의 動的 性格에 비추어 보아 犯罪成立阻却事由에 관한 證明은 公判節次에 있어서만 問題되는 것이 아니고 搜査段階에 있어서도 그 證明의 問題가 提起된다고 할 것이다. 特히 國家刑罰權의 實現節次인 刑事訴訟에 있어서 個人의 基本的 人權의 保障이 公共의 秩序維持와 함께 또 하나의 目的인 以上 法院이 犯罪成立阻却事由에 관하여 疑心을 가지게 되는 경우 搜査段階에서부터 犯罪成立阻却事由를 어떠한 方法에 의하여 證明하여야 할 것인가가 論議되어야 하리라고 본다.주57) 따라서 拘束令狀發付의 段階에 있어서 充分한 犯罪嫌疑가 있는지에 대한 事實關係의 確定의 範疇에서는 犯罪成立阻却事由의 證明은 證據能力이나 適法한 證據調査節次의 制約이 없는 自由로운 證明에 의하여 이루어진다고 볼 것이고,주58) 公判節次에 이르러 비로소 法院이 犯罪成立阻却事由에 관하여 疑心을 가지게 되는 경우 그 不存在의 證明은 法律上 證據能力이 있고 適法한 證據調査節次를 거친 嚴格한 證明에 의하여야 한다고 보는 것이 妥當하다고 생각한다. 公判節次에 이르러서는 犯罪成立阻却事由는 罪責과 刑罰에 관한 事由이기 때문에 우리 刑事訴訟法 第307條 [101] 의 證據裁判主義上 그 方法에 있어서 嚴格한 證明을 必要로 한다고 보아야 할 것이기 때문이다.
주57) 嚴格한 證明과 自由로운 證明의 槪念은 公判節次에서 論議되는 것이지만 犯罪成立阻却事由의 證明에 관한 論議는 搜査段階에서부터 始作되어야 할 것이다.
주58) Ditzen, a.a.O. S.41ff.
五. 맺는 말
_ 犯罪成立阻却事由가 있는 경우에 어떠한 方法에 의하여 證明되어야 하는가와 관련하여 우리刑事訴訟法이 當事者主義와 公判中心主義를 强化하고 있다는 點을 念頭에 두어야 하리라고 생각한다. 따라서 從來의 嚴格한 證明과 自由로운 證明사이의 區別 내지 對立이 當事者主義와 公判中心主義를 强調하더라도 여전히 그대로 維持될 수 있는지의 問題가 刑事訴訟에 있어서의 法의 適正한 節次와 관련하여 檢討되어야 하리라고 본다. 여기에서 오늘날 嚴格한 證明의 對象範圍를 擴大하고 있는 것은 注目할 만하다고 하겠다.
_ 또 하나 注意할 것은 刑事訴訟은 國家刑罰權의 實現 즉 刑法의 實現을 目的으로 하는 浮動的인 節次이기 때문에 犯罪成立阻却事由에 관한 證明도 判例 通說과 같이 公判節次에 있어서만 이를 論할 것이 아니라 搜査段階와 公判節次와를 나누어 보아야 할 것이다.
_ 그리고 犯罪成立阻却事由와 관련하여 우리나라에서는 이러한 事由의 證明을 어떠한 方法에 의하여 즉 嚴格한 證明에 의한 것이냐 또는 自由로운 證明에 의할 것이냐의 問題만이 論議되고 있지만 더 나아가 犯罪成立阻却事由에 대하여 擧證責任을 지는 當事者가 이러한 事由의 存否에 관하여 어느 程度로 立證하여야만 되느냐 즉 立證의 程度의 問題도 같이 硏究되어야 하리라고 믿는다.
주50) California Evidence Code 110. 參照
주51) 朱光逸, 美國證據法上의 擧證責任, 法曹, 1977年 12月號 23面
주52) Frank v. United States, 42F. 2d 623, 626 參照
3. 學說의 態度
_ 檢事가 構成要件該當事實의 存否를 立證한 경우 犯罪成立阻却事由의 不存在는 事實上 推定되므로 特別히 證明할 必要가 없지만 法院이 犯罪成立阻却事由가 있지 않는가에 관하여 合理的 疑心을 갖게 되는 경우에는 檢事는 그러한 事由의 不存在에 대하여 證明을 하여야 하고 그 方法에 있어서는 嚴格한 證明에 의하여야 한다는 것이 通說이다.주53) 이와같이 보는 理由는 刑罰權의 存否 및 그 範圍를 定하는 基礎로 되는 重要한 事實은 原則的으로 嚴格한 證明을 必要로 하는데 犯罪成立阻却事由의 不存在에 관한 事實은 犯罪成立의 與否에 관한 事實이기 때문이라고 한다. 이에 대하여 自由로운 證明으로써 足하다는 見解도 있다.주54)
주53) 金箕斗, 前揭書, 139面; 鄭榮錫, 前揭書, 136面; 姜求眞, 前揭書, 418面; 車鏞碩, 前揭書, 236面; 白亨球, 前揭書, 209面; 團藤重光, 前揭書, 1769面
주54) 申鉉柱, 前揭書, 253面은 이러한 見解가 通說이라고 보고 있다.
4. 判例의 態度
_ 犯罪成立阻却事由가 어떠한 方法에 의하여 證明되어야 하는가에 관한 우리나라의 判例는 아직 보이지 아니한다. 한편 東京高等裁判所는 「判決에서 認定하는 事實은 그것이 犯罪構成要件에 해당하는 事實과 犯罪의 違法性 및 責任性을 阻却하는 事由 또는 刑의 加重, 減免의 事由, 刑의 量定에 影響있는 事由 및 犯罪의 日時, 場所에 관한 것임은 묻지 아니하고 모두 證據에 의하여 이를 認定할 것을 要하고, 그 證據는 公判에 있어서 適法한 證據調査를 하고 被告人의 意見을 듣거나 적어도 그 機會를 附與하고 異議가 있을 때에는 反證의 機會를 주어야 할 必要가 있다」주55) 고 判示하여 犯罪成立阻却事由에 관하여 嚴格한 證明에 의하여야 된다고 보고 있는 듯하다. 그리고 東京地方裁判所는 「眞實性의 證明은 法院이 被害者의 名譽[100] 를 低下시킬 犯罪行爲 또는 非行 등이 存否를 判斷하여 眞實인 때에는 違法性이 없어 處罪되지 않는다고 하는 것이고 이것은 違法性阻却事由이므로 그 存否는 嚴格한 證明의 對象으로 되는 것이며, 이 점은 違法阻却事由의 不存在의 立證責任이 檢事에게 있는 그 存在의 立證責任이 被告人에게 있든 달라지지 않는다고 보아야 할 것이다」주56) 라고 하여 違法性阻却事由의 存否에 관하여는 嚴格한 證明에 의하여야 한다고 明白히 判示하고 있다.
주55) 東京高判, 昭和 25年 7月 29日宣告 昭和 24年(を) 新 140號
주56) 東京地判, 昭和 49年 11月 5日宣告 昭和 47年(あ) 2327號
5. 結 論
_ 學說과 判例는 犯罪成立阻却事由의 不存在의 證明을 嚴格한 證明에 의하여야 한다고 보고 있다. 그러나 刑事訴訟節次의 動的 性格에 비추어 보아 犯罪成立阻却事由에 관한 證明은 公判節次에 있어서만 問題되는 것이 아니고 搜査段階에 있어서도 그 證明의 問題가 提起된다고 할 것이다. 特히 國家刑罰權의 實現節次인 刑事訴訟에 있어서 個人의 基本的 人權의 保障이 公共의 秩序維持와 함께 또 하나의 目的인 以上 法院이 犯罪成立阻却事由에 관하여 疑心을 가지게 되는 경우 搜査段階에서부터 犯罪成立阻却事由를 어떠한 方法에 의하여 證明하여야 할 것인가가 論議되어야 하리라고 본다.주57) 따라서 拘束令狀發付의 段階에 있어서 充分한 犯罪嫌疑가 있는지에 대한 事實關係의 確定의 範疇에서는 犯罪成立阻却事由의 證明은 證據能力이나 適法한 證據調査節次의 制約이 없는 自由로운 證明에 의하여 이루어진다고 볼 것이고,주58) 公判節次에 이르러 비로소 法院이 犯罪成立阻却事由에 관하여 疑心을 가지게 되는 경우 그 不存在의 證明은 法律上 證據能力이 있고 適法한 證據調査節次를 거친 嚴格한 證明에 의하여야 한다고 보는 것이 妥當하다고 생각한다. 公判節次에 이르러서는 犯罪成立阻却事由는 罪責과 刑罰에 관한 事由이기 때문에 우리 刑事訴訟法 第307條 [101] 의 證據裁判主義上 그 方法에 있어서 嚴格한 證明을 必要로 한다고 보아야 할 것이기 때문이다.
주57) 嚴格한 證明과 自由로운 證明의 槪念은 公判節次에서 論議되는 것이지만 犯罪成立阻却事由의 證明에 관한 論議는 搜査段階에서부터 始作되어야 할 것이다.
주58) Ditzen, a.a.O. S.41ff.
五. 맺는 말
_ 犯罪成立阻却事由가 있는 경우에 어떠한 方法에 의하여 證明되어야 하는가와 관련하여 우리刑事訴訟法이 當事者主義와 公判中心主義를 强化하고 있다는 點을 念頭에 두어야 하리라고 생각한다. 따라서 從來의 嚴格한 證明과 自由로운 證明사이의 區別 내지 對立이 當事者主義와 公判中心主義를 强調하더라도 여전히 그대로 維持될 수 있는지의 問題가 刑事訴訟에 있어서의 法의 適正한 節次와 관련하여 檢討되어야 하리라고 본다. 여기에서 오늘날 嚴格한 證明의 對象範圍를 擴大하고 있는 것은 注目할 만하다고 하겠다.
_ 또 하나 注意할 것은 刑事訴訟은 國家刑罰權의 實現 즉 刑法의 實現을 目的으로 하는 浮動的인 節次이기 때문에 犯罪成立阻却事由에 관한 證明도 判例 通說과 같이 公判節次에 있어서만 이를 論할 것이 아니라 搜査段階와 公判節次와를 나누어 보아야 할 것이다.
_ 그리고 犯罪成立阻却事由와 관련하여 우리나라에서는 이러한 事由의 證明을 어떠한 方法에 의하여 즉 嚴格한 證明에 의한 것이냐 또는 自由로운 證明에 의할 것이냐의 問題만이 論議되고 있지만 더 나아가 犯罪成立阻却事由에 대하여 擧證責任을 지는 當事者가 이러한 事由의 存否에 관하여 어느 程度로 立證하여야만 되느냐 즉 立證의 程度의 問題도 같이 硏究되어야 하리라고 믿는다.