범죄의 본질과 형벌의 본질

본문내용

익이다. 피해자의 이익 중 법으로 특별히 보호할 가치가 있다고 인정되는 것이 법익이다. 따라서 아무리 사회적으로 배척되어야 할 행위일지라도 구체적인 피해의 야기가 없으면 관심을 기울이지 않는 동시에 그럼으로써 남은 여력을 피해야기행위의 범죄화에 전적으로 쏟는다. 결국 법익침해설이 의무위반설 보다 피해자의 피해보호에 더 정통적인 관점이다.
_ 둘째, 의무위반설은 터무니 없이 불법의 딱지가 많아짐으로하여 역으로 국가형벌권의 과도한 실행으로 말미암은 피해자를 속출시킨다. 입법론적으로 따져 볼 때 과도한 국가형벌론의 실행은 그 자체가 불법, 즉 사회적으로 허용되지 않는 행위[85] 이다. 의무위반설은 종래 각종 합의적 성행위와 예술적 표현행위 중에서 전통이라고 인정되는 틀에서 벗어 나는 것들을 범죄화했다. 나아가 나치형법에서 보여 주는 바와 같이 수범자에게 요구되는 형법적 의무의 내용이 정치적 차원의 것까지 포함하게 되면 의무위반설은 심각한 정치폭력을 결과한다. 결국 의무위반설은 피해자의 피해보호에 충실하기는 커녕 그 자체가 수많은 피해자를 생산하게 된다.
(3) 책임판단과 보장적 과제
_ 책임판단의 영역에서도 역시 같은 방식의 물음이 제기되고 답해져야 한다. 즉, 객관주의와 주관주의 중 어느 쪽이 보장적 과제에 더 충실한가? 이 글의 주장은 객관주의이다. 역시 근거로서 두가지를 들고자 한다.
_ 첫째, 주관주의에서는 범죄인이 주체가 아닌 객체로 취급된다. 국가형벌권과 범죄인의 관계는 행형가와 수형자가 아니라 교정가와 피교정자, 달리 말하여 의사와 환자와의 관계로 변질된다. 피교정자는 교정자 앞에서, 환자는 의사 앞에서 교정 내지 치료의 객체일 수 없다. 따라서 객체인 범죄인은 국가형벌권의 실행에 대해 그저 받아내야만 할 뿐 하등의 방어의 권한을 갖지 못한다. 이에 반하여 객관주의에서는 범죄인이 치료되는 자가 아니라 벌 받는 자이다. 벌 받는 자는 자기가 행한 행위 만큼만 벌 받으면 된다. 국가형벌권 치료의 권한을 갖지 못하며 오직 범죄인의 행위에 준하여 그에 대응된 형벌의 만을 집행할 뿐이다. 따라서 그 이상의 국가형벌권의 실행에 대해서는 범죄인에게 방어권이 인정된다. 이렇게 볼 때 주관주의보다는 객관주의가 범죄인의 권익보장에 충실하다.
_ 둘째, 주관주의에서는 국가형벌권의 실행에 있어서 광범한 재량이 인정된다. 범죄인의 내심상태에 촛점을 맞추기 때문에 형벌권 실행의 준칙이 불확실하고 추상적인 규정으로 채워지지 않을 수 없다. 따라서 그러한 준칙의 해석과 집행에는 넓은 범위의 재량이 개입된다. 나아가 형벌의 목적과 내용의 측면에서도 광범한 재량의 여지가 본질적으로 내재된다. 형벌을 치료목적의 처우라고 할 때 집행가에게는 구체적인 상황에 따른 대처의 권한이 부여되어야 하며 그러한 권한은 곧 재량권이다. 반면에 객관주의는 국가형벌권에 대해 제한적이다. 행위와 결과는 외부로 드러나는 것이기 때문에 그에 대한 형벌권 실행의 준칙은 명확할 수 밖에 없다. 형벌내용 역시 처우가 아닌 '벌'이기 때문에 집행가에게 재량이 인정될 여지는 아주 좁다.[86] 그리하여 죄형법주의나 책임주의 원칙, 그리고 비례성의 원칙 등은 모두 객관주의적 사고의 소산이다. 이렇게 볼 때에도 주관주의 보다는 객관주의가 범죄인의 권익에 더 충실한 관점이라는 점이 증명된다.
(4) 소 결
_ 결국 다음의 결론에 도달한다 : 불법판단의 영역에서는 보호적 과제가 책임판단의 영역에서는 보장적 과제가 중심적 과제이다. 따라서 불법판단의 영역에서는 의무위반설 보다는 법익침해설 쪽이 타당하다. 왜냐하면 법익침해설이 의무위반설보다 피해자의 보호에 충실하기 때문이다. 그리고 책임판단의 영역에서는 주관주의보다 객관주의 쪽이 타당하다. 왜냐하면 여기서는 객관주의가 주관주의 보다 범죄인의 권익보호에 충실하기 때문이다.
5. 맺는 말
_ 이 글이 논의대상으로 한 범죄의 본질과 책임의 본질에 관한 여러 논쟁들은 이미 기존의 많은 글들에서 소개되고 논의된 것이다. 그럼에도 불구하고 이 글이 그러한 부분들을 다시 다룬 것은 나름대로 덧붙인 그 무엇이 있기 때문이다. 그리고 '그 무엇'의 내용은 이미 위에서 상세하게 기술하였다. 그러나 이제 글을 마무리하는 마당에 이 글이 색다르게 제시하고자 하는 '그 무엇'의 내용을 간략히 정리할 필요성을 느낀다. 나름대로 평가하는 이 글의 의미는 다음 사항에 대해 주장했다는 점이다.
_ 첫째, 형법학상의 여러 논쟁들은 크게 가치논쟁과 체계논쟁으로 구분된다. 그리고 이 중에 현실적으로 더 중요한 의미를 지닌 논쟁은 가치논쟁이다.
_ 둘째, 형법학상 가치논쟁 중 가장 기본적인 것은 2가지인 바, 그것은 불법판단의 기초이론과 책임판단의 기초이론이다.
_ 세째, 형법의 보호대상에 관한 논쟁, 범죄와 본질에 과한 논쟁, 실질적 위법성의 판단기준에 관한 논쟁, 결과반가치와 행위반가치의 논쟁, 이 4 가지는 상호 필연적 연관관계를 지니는 논쟁이다. 이것들은 모두 불법판단을 위한 기초이론이다.
_ 네째, 자유의사론과 결정론의 논쟁, 책임의 근거와 내용에 관한 논쟁, 형벌의 본[87] 질에 관한 논쟁, 객관주의와 주관주의의 논쟁, 이 4가지도 상호 논리필연적 연관관계를 맺고 있다. 이것들은 모두 책임판단을 위한 기초이론이다.
_ 다섯째, 형법학상의 가치논쟁은 형법을 둘러싼 각 집단간의 갈등구도를 전제로 해결되어야 한다. 즉, 갈등하는 각 집단의 요구들을 조화롭게 담아내는 방향으로 가치논쟁의 해답이 내려져야 한다.
_ 여섯째, 형법에 대한 이해집단의 요구들 중 가장 중요한 것은 피해자가 제기하는 '범죄로 부터의 보호'와 범죄인이 제기하는 '국가형벌권의 남용으로부터 인권의 보장', 이 2 가지이다. 전자는 형법에 대해 보호적 과제로 기능하고 후자는 보장적 과제로 기능한다.
_ 일곱째, 형법의 두 과제 중 보호적 과제는 불법판단의 영역에서 실현되는 것이 적절하다. 그리고 보호적 과제는 법익침해설-결과적 반가치의 관점에서 충실히 실행된다.
_ 여덟째, 반면에 보장적 과제는 책임판단의 영역에서 실현되는 것이 적절하다. 아울러 보장적 과제는 자유의사론-도의적 책임론-응보 및 일반예방주의-객관주의의 관점에서 충실히 실행된다.

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