간통죄 존폐론

목차

서론 (문제설정과 가설)

간통죄의 의의와 간통죄 폐지론,존치론 (검증)
1. 간통죄의 법적 의의
2. 간통죄의 사회적 의미
3. 간통죄 폐지론․존치론
4. 소결론

간통과 일탈의 상관관계 (경험적 일반화)

일탈과 사회규범의 상대성 (추상적 이론)

본문내용

는다. 또한 여성의 경제력이 과거에 비해 많이 향상된 것이 현실의 상황이며, 민법개정으로 이혼 시 재산분할청구권을 인정하고 있어 그러한 사 실적 장애에 대한 배려를 하고 있다.
4. 소결론
앞에서 간통죄의 법적 의미와 간통죄에 대한 사회적 인식, 간통죄의 폐지론과 존치론의 주장을 살펴보았다. 간통죄가 안고 있는 법률로서의 결함(헌법 제37조2항 위반, 형법의 최후수단성 위반, 징역형만을 규정해 형벌의 비례성 위반
) 김성천『형법총론』서울 : 東玄 1999.
정회철『헌법』서울: 한울아카데미 2002.
)과 간통죄 규정이 점차 그 실효성을 잃고 사문화 되고 있다는 점, 간통죄가 주로 이혼소송에서 위자료를 받기 위한 수단으로 사용되고 있으며, 간통에 대한 응보적, 보복적 수단으로서 기능하는 것을 고려할 때, 간통죄 폐지론의 주장이 설득력을 갖고 있다고 본다.
그러나 앞서 설문조사에서 살펴본 대로 우리 사회 일반 국민의 법의식은 아직은 간통죄 폐지에 대해서 부정적이다. 2001년 헌법재판소의 간통죄 조항 합헌 결정도 이러한 국민의 법감정과 그 맥락을 같이 하고 있는 것으로 보인다. 그러나 이러한 국민의 의식은 간통죄가 갖는 법적, 사회적 의미를 제대로 반영하고 있다기보다 우리사회에 만연한 간통에 대한 경계심의 지표로 보아야 하며, 간통죄의 폐지를 결정하는 기준으로 삼아서는 안될 것이다. 간통죄의 폐지는 간통죄가 형법으로서 정당한지, 또 그 목적에 맞는 역할을 현실적으로 하고 있는지에 의해 결정하여야 한다.
간통죄는 헌법에서 보장하고 있는 기본권인 성적 자기결정권을 침해하고 있으며, 간통죄로 인하여 개인의 사생활의 영역에 해당하는 성생활에 형법이 부당하게 개입하게 되었다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다. 그러나 간통죄 조항은 이러한 의무를 지는 국가가 개인의 기본권을 침해하도록 하는 수단이 되고 있다.
물론, 사회의 성도덕 와해와 가정, 혼인제도의 붕괴 등은 우려할 만한 현상이며 사회적으로 큰 문제점이 있다고 할 수 있다. 그러나 이러한 문제를 형벌권의 행사로 해결할 수 있는지는 의문시된다. 현실적으로 간통죄의 기소율이 낮고, 또 행복추구권
) 행복추구권을 인간의 존엄의 한 내용으로 흡수하여 이해하는 견해가 있는가 하면 [허영『한국 헌법론』(博英社 1994.)] 인간의 존업과 행복추구권을 통합적으로 이해하는 견해도 있다. [김철 수『헌법학개론』(博英社 1994.)] 또 행복추구권을 포괄적 기본권으로 이해하는 입장도 있다. [권 영성『헌법학원론』(法文社 1994.)]
에 위배가 된다는 점, 간통죄 고소로 혼인생활이 파탄에 이르러 간통죄가 원래 보호하고자 하는 혼인제도의 유지에 전혀 기여하지 못한다는 점, 또한 부부간의 성적 성실의무 위반에 대해서는 민법에서 보장하고 있는 이혼소송이나 손해배상청구의 방법 등으로 해결할 수 있다는 점 등을 생각해볼 때, 간통죄는 폐지되는 것이 바람직하다고 본다.
현재 우리나라에서 이혼율은 외국에서 간통죄를 폐지할 당시의 이혼율과 비교해 볼 때, 상당히 높은 수준에 있다.
) 최영승『姦通罪의 非犯罪化에 관한 硏究』서울: 漢陽大學校 2001.
이러한 이혼율과 현재 간통죄의 예방효과가 미약하다는 점을 볼 때, 간통죄를 폐지한다고 해서 갑자기 성도덕이 타락하거나 가정의 붕괴가 가속화되지는 않으리라 본다. 그리고 사회적, 경제적 약자인 여성의 보호는 형법으로 해결해야 할 문제가 아니라, 민사적 원리와 국가의 제도를 보강하는 방법으로 해결하는 것이 바람직하다.
법은 언제나 인간의 자유를 신장시키는 방향으로 나아가야 하며, 그것이 진정한 법의 발전이라는 것을 떠올려 볼 때, 개인의 자유와 기본권을 침해하고 있는 간통죄를 폐지하는 것이 옳다고 생각한다.
III. 간통과 일탈의 상관관계 (경험적 일반화)
1. 간통행위는 사회에 따라 범죄로 규정되거나 그렇지 않기도 하며, 또 강력한 범죄로 취급 하거나 사소한 범죄로 취급하기도 한다. 즉 간통이라는 동일한 행위가 사회적 규범, 도 덕, 법 등에 따라서 서로 다르게 평가된다.
) 한국산업사회학회『사회학』서울: 한울아카데미 2001.
2. 한 사회의 결혼제도, 가족제도의 의의 및 기능의 변천에 따라서 간통행위를 달리 해석할 수 있다.
3. 간통죄의 기원은 여성에 대한 차별적 성규범에 따라 여성의 성을 통제하고 관리하려는 관심과 결합되어 있다. 즉 간통죄라는 성욕을 통제하는 규범이나 제도는 보편적인 기준 을 가지고 있는 것이 아니라, 특정한 시대에 특정한 집단에 대한 차별화를 통한 통제 및 지배 전략과 맞물려 있다고 할 수 있다.
) 전게서 p119
4. 간통죄 존폐론을 통해서 한 사회의 규범이 절대성, 항구성을 띄는 것이 아니라는 것을 알 수 있다. 간통행위가 개인의 문제만이 아니라, 사회적 기준과 가치관에 따른 사회적 논쟁 이 될 수 있고, 이러한 논쟁에 대한 합의와 동의의 과정이 갈등으로 표출될 수 있을 때 에 새로운 시대가치가 창출될 수 있다.
IV. 일탈과 사회규범의 상대성 (추상적 이론)
일탈행위란 어떤 행위가 가지고 있는 고유한 특성이기보다는 사회적 상황에 따라 규정되는 문제이다. 즉, 일탈행위는 행위의 고유한 특성에 의해 규정되는 것이기보다는 사회문화적으로 규정되는 것이다. 따라서 일탈이라고 규정되는 행위, 범죄라고 규정되는 행위는 시간에 따라, 지역에 따라, 또 누가 그 행위를 하는가에 따라(연령, 성) 달리 규정되고 다른 반응을 받게 되는 것이다.
) 이동원 외.『개인·관계·사회』서울: 양서원 2001.
또한 일탈행위를 규정하는 준거인 사회규범은 고정적인 것이 아니며 한 사회에 단일한 행위규칙이 존재하는 것이 아니다.
) 김채윤 외『사회학개론』서울: 서울대출판부 1986.
어떤 행위를 어떻게 규제하는 가의 내용인 사회규범의 내용은 오랜 역사를 통해 이어져 내려오는 전통이나 관습의 형태로 존재할 수도 있고, 조직 내규의 형태를 띌 수도 있으며 공식적인 법률로 존재할 수 있다. 즉, 일탈행위 여부를 규정짓는 잣대인 사회규범은 시간과 공간에 따라 매우 유동적인 것이다.
47) 한국산업사회학회『사회학』서울: 한울아카데미 2001.

키워드

간통,   법,   사회