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목차
I. 主權免除의 槪念 및 그에 對한 判例의 態度
1. 主權免除의 槪念과 類型
2. 主權免除에 對한 우리 法院의 態度 變遷
II. 對象判決의 判示內容
1. 事實關係
2. 爭點
3. 判示內容
III. 對象判決에 대한 評釋
1. 制限的 主權免除理論의 收容 및 그 表現 上의 아쉬움
2. 雇傭契約의 特殊性 反映 與否
IV. 結
1. 主權免除의 槪念과 類型
2. 主權免除에 對한 우리 法院의 態度 變遷
II. 對象判決의 判示內容
1. 事實關係
2. 爭點
3. 判示內容
III. 對象判決에 대한 評釋
1. 制限的 主權免除理論의 收容 및 그 表現 上의 아쉬움
2. 雇傭契約의 特殊性 反映 與否
IV. 結
본문내용
충원, 고용의 갱신 또는 복직인 경우(the subject of the proceeding is the recruitment, renewal of employment or reinstatement of an individual)" 동조 제1항이 적용되지 않는다고 함으로써 결국 主權免除를 인정하는데, 동호는 피용자의 업무의 성격이 정부권한의 행사와 밀접하게 관련되는지의 여부를 불문하는 점에 특색이 있다. 위 조항은 "소송의 대상이 개인의 채용, 고용의 갱신 또는 복직인 경우"만을 규정하나, 초안의 보고서에 따르면, 소송의 대상이 해고(dismissal) 또는 퇴직(removal)의 경우도 마찬가지로 主權免除를 인정할 것이나, 다만, 부당한 해고로 인한 손해배상의 경우는 그렇지 않다고 한다."
) Report(각주31), p.43, 石光現(각주19), 308-309에서 재인용.
(2) 對象判決의 雇傭契約 特殊性 認定 與否
對象判決에서 원고는 크게 두 가지 청구를 하고 있는데, 하나는 解雇의 無效 確認을 구하는 것이고 다른 하나는 원고가 해고된 날로부터 원고를 복직시킬 때까지의 賃金 支給을 구하는 것이다. 上記한 雇傭契約의 特殊性 原則을 적용한다면, 前者는 美國의 主權免除를 인정할 것이고 後者는 主權免除를 인정하지 않게 될 것이다.
) 同旨: 石光現(각주19), 309 참조.
그러나 對象判決의 判示事項에 따르면, 兩者 모두에 一括的으로 主權免除를 制限한다. 즉, 對象判決은 主權免除에 있어 위에서 보았던 雇傭契約의 特殊性 原則을 인정하지 않는다. 다만 "이 사건 고용계약 및 해고행위의 법적 성질(...)을 살펴 본 다음에 이를 바탕으로 이 사건 고용계약 및 해고행위에 대하여 우리나라의 법원이 재판권을 행사할 수 있는지 여부를 판단하였어야" 함을 들었는데, 이는 雇傭契約 一般의 特殊性을 인정했다기보다는, 具體的 個別的으로 본 사건을 파악하겠다는 것이다.
對象判決이 本件에서 국제법위원회 초안 제11조 제2항 (b)호와 같은 雇傭契約의 特殊性을 고려하지 않은 것은 아쉬운 점이다. 설사 만일 그것이 意圖的인 것이었다면 적어도 그 理由를 밝히는 것이 좋았을 것이다. 게다가 雇傭契約에서 主權免除를 인정하기 위한 어떠한 具體的인 要件 내지 基準을 마련했다면 보다 좋았을 것이라는 아쉬움도 남는다.
) 同旨: 石光現(각주19), 310 참조.
IV. 結
모든 判決이 完璧할 수도, 또 理論的으로 完璧해야 할 論理 必然的인 이유도 없다. 왜냐하면 판결은 본래 具體的이고 個別的인 사안에 대해 가장 좋은 解決을 제시하는 것을 一次的인 目標로 하는 것이기 때문이다. 이론적으로 이상적인 法理를 構想하고 開發하는 것은 그에 副次的으로 따르거나 혹은 그 反射的 效果에 지나지 않기 때문이다. 즉, 判例는 "not right answer, but best answer"를 제시한다.
그럼에도 불구하고 "좋은 解決 方法"일수록, 世界化的 趨勢를 항상 留念할 것이고 나아가 이를 적극 收容할 필요가 있다. 즉, "best answer"는 법리의 발전에 따라 그 생명력을 같이하게 될 것이고, 만일 獨斷을 고집하여 보편적인 법리 발전에 따르지 않고 오히려 그에 逆行하는 판단을 할 경우라면 그러한 answer는 이미 說得力을 잃게 될 것이다.
이러한 의미에서 國際的인 制限的 免除理論의 國內 判決에의 影響을 눈여겨 볼 필요가 있는 것이다. 古典的인 絶對的 免除理論으로부터, 制限的 免除理論을 그저 言及하는 과정을 거쳐, 對象判決에 이르러서는 制限的 免除理論을 全院合議體 판결로서 收容하기에 이르렀다. 이는 國際的인 흐름에 비추어 보면 상당히 늦은 감이 없지 않지만, 다만 법리의 진행이 普遍的 흐름과 비교하여 順方向임은 명백하다.
그렇지만 본론에서 지적한 對象判決의 몇 가지 문제점, 즉 表現 上의 問題點과 雇傭契約의 特殊性 原則의 排除 등은, 對象判決을 포함한 主權免除에 관련된 지금까지의 判決들이 過渡期에 있음을 뜻한다. 對象判決만을 두고 보면, 制限的 免除理論을 전제할 때, 主權免除가 인정되는 範圍를 보다 明確히 할 필요가 있고,
) 同旨: 石光現(각주19), 318 참조.
雇傭契約의 特殊性 法理의 보다 탄탄한 再構成이 필요한 것이다.
앞으로도 主權免除와 관련된 模範的인 國內判例가 나오길 바란다. 그 때마다 從前의 判例에서 지적된 문제들을 補完하는 progressive한 判例가 될 수 있기를, 나아가 이것이 종래와 같이 世界的인 趨勢를 따라가는 것이 아니라 오히려 前進하여 이를 이끌어나갈 수 있기를 기대한다.
) Report(각주31), p.43, 石光現(각주19), 308-309에서 재인용.
(2) 對象判決의 雇傭契約 特殊性 認定 與否
對象判決에서 원고는 크게 두 가지 청구를 하고 있는데, 하나는 解雇의 無效 確認을 구하는 것이고 다른 하나는 원고가 해고된 날로부터 원고를 복직시킬 때까지의 賃金 支給을 구하는 것이다. 上記한 雇傭契約의 特殊性 原則을 적용한다면, 前者는 美國의 主權免除를 인정할 것이고 後者는 主權免除를 인정하지 않게 될 것이다.
) 同旨: 石光現(각주19), 309 참조.
그러나 對象判決의 判示事項에 따르면, 兩者 모두에 一括的으로 主權免除를 制限한다. 즉, 對象判決은 主權免除에 있어 위에서 보았던 雇傭契約의 特殊性 原則을 인정하지 않는다. 다만 "이 사건 고용계약 및 해고행위의 법적 성질(...)을 살펴 본 다음에 이를 바탕으로 이 사건 고용계약 및 해고행위에 대하여 우리나라의 법원이 재판권을 행사할 수 있는지 여부를 판단하였어야" 함을 들었는데, 이는 雇傭契約 一般의 特殊性을 인정했다기보다는, 具體的 個別的으로 본 사건을 파악하겠다는 것이다.
對象判決이 本件에서 국제법위원회 초안 제11조 제2항 (b)호와 같은 雇傭契約의 特殊性을 고려하지 않은 것은 아쉬운 점이다. 설사 만일 그것이 意圖的인 것이었다면 적어도 그 理由를 밝히는 것이 좋았을 것이다. 게다가 雇傭契約에서 主權免除를 인정하기 위한 어떠한 具體的인 要件 내지 基準을 마련했다면 보다 좋았을 것이라는 아쉬움도 남는다.
) 同旨: 石光現(각주19), 310 참조.
IV. 結
모든 判決이 完璧할 수도, 또 理論的으로 完璧해야 할 論理 必然的인 이유도 없다. 왜냐하면 판결은 본래 具體的이고 個別的인 사안에 대해 가장 좋은 解決을 제시하는 것을 一次的인 目標로 하는 것이기 때문이다. 이론적으로 이상적인 法理를 構想하고 開發하는 것은 그에 副次的으로 따르거나 혹은 그 反射的 效果에 지나지 않기 때문이다. 즉, 判例는 "not right answer, but best answer"를 제시한다.
그럼에도 불구하고 "좋은 解決 方法"일수록, 世界化的 趨勢를 항상 留念할 것이고 나아가 이를 적극 收容할 필요가 있다. 즉, "best answer"는 법리의 발전에 따라 그 생명력을 같이하게 될 것이고, 만일 獨斷을 고집하여 보편적인 법리 발전에 따르지 않고 오히려 그에 逆行하는 판단을 할 경우라면 그러한 answer는 이미 說得力을 잃게 될 것이다.
이러한 의미에서 國際的인 制限的 免除理論의 國內 判決에의 影響을 눈여겨 볼 필요가 있는 것이다. 古典的인 絶對的 免除理論으로부터, 制限的 免除理論을 그저 言及하는 과정을 거쳐, 對象判決에 이르러서는 制限的 免除理論을 全院合議體 판결로서 收容하기에 이르렀다. 이는 國際的인 흐름에 비추어 보면 상당히 늦은 감이 없지 않지만, 다만 법리의 진행이 普遍的 흐름과 비교하여 順方向임은 명백하다.
그렇지만 본론에서 지적한 對象判決의 몇 가지 문제점, 즉 表現 上의 問題點과 雇傭契約의 特殊性 原則의 排除 등은, 對象判決을 포함한 主權免除에 관련된 지금까지의 判決들이 過渡期에 있음을 뜻한다. 對象判決만을 두고 보면, 制限的 免除理論을 전제할 때, 主權免除가 인정되는 範圍를 보다 明確히 할 필요가 있고,
) 同旨: 石光現(각주19), 318 참조.
雇傭契約의 特殊性 法理의 보다 탄탄한 再構成이 필요한 것이다.
앞으로도 主權免除와 관련된 模範的인 國內判例가 나오길 바란다. 그 때마다 從前의 判例에서 지적된 문제들을 補完하는 progressive한 判例가 될 수 있기를, 나아가 이것이 종래와 같이 世界的인 趨勢를 따라가는 것이 아니라 오히려 前進하여 이를 이끌어나갈 수 있기를 기대한다.
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- 등록일2007.11.27
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