형의 가중과 감경, 누범과 집행유예, 죄수론

목차

[형의 가중과 감경]
Ⅰ. 법률상의 가중·감경·면제
Ⅱ. 재판상의 감경(작량감경)
Ⅲ. 자수와 자복
Ⅳ. 형의 가감례

[누범과 집행유예]
[1] 누 범
Ⅰ. 서 설
Ⅱ. 누범가중의 요건
[2] 집행유예
Ⅰ. 서 설
Ⅱ. 집행유예의 요건
Ⅲ. 보호관찰, 사회봉사·수강명령
Ⅳ. 집행유예의 효과
Ⅴ. 집행유예의 실효와 취소

[죄 수 론]
Ⅰ. 죄수의 일반론
Ⅱ. 일 죄
Ⅲ. 수 죄

본문내용

요건에 해당된다고 할지라도 오직 하나의 행위만이 존재하기 때문에 일죄가 된다는 일죄설(행위표준설, 의사표준설), ② 비록 외적으로는 1개의 행위가 존재하지만 수개의 형벌법규를 침해하기 때문에 수죄가 된다는 수죄설(구성적요건표준설, 의사표준설)이 있다. 그런데 범죄는 법적 개념이고, 또한 우리 형법은 이미 “수개의 죄”라고 명시하고 있어 수죄설이 타당하다(통설, 판례)
3) 견연범 : 범죄의 수단과 결과인 행위가 수개의 죄명에 해당하는 경우를 말한다. 원칙적으로 경합범이 되나, 예외적으로 행위의 동일성이 인정되는 범위에서 상상적 경합이 성립할 수 있다.
(2) 상상적 경합의 요건
1) 행위의 단일성 : 1개의 행위가 있을 것을 요한다. 행위의 단일성이 ① 자연적 행위단일을 의미한다는 견해가 있으나, ② 행위는 어디까지나 법적 개념이므로 구성요건적 의미에서 행위가 1개인 경우를 의미한다는 견해가 타당하다(다수설).
2) 수개의 죄 : 1개의 해위가 수개의 구성요건에 해당하여야 한다. 1개의 행위가 서로 다른 수개의 구성요건에 해당하는 경우의 이종의 상상적 경합과, 1개의 행위가 동일한 구성요건에 수회 해당하는 동종의 상상적 경합이 있다.
(3) 상상적 경합의 법적 효과
1) 실체법적 효과 : 상상적 경합은 실질상 수죄이지만 과형상 일죄이므로 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다(흡수주의). 이 때의 형은 법정형을 의미한다. 그리고 두 개 이상의 주형의 전체에 대하여 비교 대조할 것을 요하므로 상한과 하한 모두 중한 형으로 처벌해야 하고, 경한 죄에 병과형부가형이 있으면 이를 병과해야 한다(전체적 대조주의 : 통설, 판례)
2) 소송법적 효과 : ① 수죄 중 일부에 대한 공소제기의 효력 및 기판력은 수죄 전부에 미치는 과형상 일죄와, ② 판결이유에서는 수죄의 범죄사실과 적용법조를 모두 기재하여야 하며, 공소시효와 친고죄에서의 고소는 각 죄별로 별도로 논하는 실질적인 수죄가 있다.
2. 실체적 경합
(1) 서 설
1) 의 의 : 실체적 경합이란 한 사람에 의하여 범해진 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄 또는 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범한 죄를 말한다(경합범). 실체적 경합은 수개의 행위에 의한 수죄라는 점에서, 1개의 행위에 의한 수죄인 상상적 경합과 구별되고, 실체적 경합은 수죄인 점에서, 행위가 수개일지라도 일죄인 법조경합과 구별된다.
2) 유 형 : ① 동종의 경합범과 이종의 경합범(동종의 경합범이란 한 행위자가 같은 범죄를 여러 차례 범한 경우이고, 이종의 경합범이란 한 행위자가 수개의 행위를 통하여 상이한 범죄를 범한 경우이다.)과 ② 동시적 경합범과 사후적 경합범(동시적 경합범이란 수죄의 전부에 대햐여 판결이 확정되지 아니하여 동시에 판결될 것을 요하는 경우이고, 사후적 경합범이란 수죄 중 일부의 죄에 대하여 금고 이상의 형에 처한 확정판결이 있는 경우에 그 판결이 확정된 죄와 판결확정시점 이전에 범한 죄 사이의 경합관계를 말한다.)이 있다.
(2) 실체적 경합의 요건
1) 실체법적 요건 : ① 수개의 동종 또는 이종의 구성요건이 침해되어 수죄가 성립해야 하며(수개의 구성요건침해), ② 수개의 행위가 존재해야 한다. 따라서 수개의 구성요건을 침해 했을지라도 행위가 1개이면 상상적 경합이 성립한다.(수개의 행위)
2) 소송법적 요건
① 동시적 경합범 : ㉠ 수죄는 모두 판결이 확정되지 않아야 한다. ㉡ 수죄가 하나의 판결에서 같이 판결될 가능성이 있어야 한다. 따라서 수죄는 모두 기소되어 병합심리되어야 한다. 1심에서는 별도로 판결된 수죄일지라도 항소심에서 병합심리된 때에는 동시적 경합범이 된다.
② 사후적 경합범 : 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범한 죄만이 사후적 경합범이 된다. 따라서 판결확정 전후의 죄는 경합범이 아니다. 확정판결은 금고 이상의 형에 처하는 것임을 요하며, 확정판결 전이란 최종의 사실심인 항소심 판결선고 전을 의미한다.
(3) 실체적 경합의 효과
1) 동시적 경합범의 처분
① 흡수주의(제38조①1) : 사형과 무기형에 다른 형을 병과하거나 그 형을 가중하는 것은 무의미하고 가혹하기 때문에 흡수시키는 것이다.
② 가중주의(제38조①2) : 경합범의 각죄에 선택형이 규정되어 있는 경우에는 먼저 형종을 선택한 후, 가장 중한 죄에 정한 선택된 형의 장기 또는 다액의 2분의 1까지를 가중한다. 그리고 하한은 경합범 각죄의 하한을 비교하여 그 중 가장 중한 것이 선택된다. 그러나 가중하지는 않는다.
③ 병과주의(제38조①3) : 각 죄에 정한 형이 이종인 경우뿐만 아니라 일죄에 대하여 이종의 형을 병과할 것을 규정한 경우에도 적용된다.
2) 사후적 경합범의 처분(제39조[판결을 받지 아니한 경합범])
① 제39조의 취지 : ㉠ 일사부재리의 원칙(일사부재리의 원칙상 이미 판결이 확정된 죄에 대해서는 다시 판결을 선고할 수 없기 때문에 판결을 받지 아니한 죄에 대해서만 별도로 형을 선고하도록 한 것이다. 따라서 사후적 경합범의 경우에는 동시적 경합범의 경우와는 달리 수개의 형이 선고된다.) ㉡ 동시적 경합범과의 형평성(사후적 경합범에서 판결을 받지 아니한 죄에 대하여 형을 선고할 경우에도 제38조의 범위를 벗어날 수 없다.
② 형의 선고 : ㉠ 판결이 확정된 죄에 대하여 사형 또는 무기형이 선고된 경우 흡수주의를 규정하고 있는 제38조 제1항 제1호와의 균형상 판결을 받지 아니한 죄에 대해서는 형면제판결을 선고해야 한다. ㉡ 각죄에 정한 형이 동종의 형인 경우(이미 선고된 형을 포함한 형이 중한 죄에 정한 장기 또는 다액의 2분의 1이나, 각죄에 정한 형의 장기 또는 다액을 합산한 형기 또는 액수를 초과할 수 없다. 따라서 초과되는 부분에 대해서는 형을 감경하거나 면제할 수 있다. 감경시에는 제55조 1항의 법률상 감경이하로 감경할 수 있다.
3) 형의 집행과 경합범(제39조③,④[형의 집행과 경합범]) : 경합범에 대하여 1개의 형이 선고된 경우에 적용되며, “다시 형을 정한다”는 것은 그 죄에 대하여 다시 심판한다는 것이 아니라 형의 집행부분만 다시 정한다는 의미이다.

키워드

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