간통죄에 대한 헌재결정 평석

소개글

간통죄에 대한 헌재결정 평석에 대한 보고서 자료입니다.

목차

Ⅰ. 사건의 개요

Ⅱ. 판결의 요지
1. 1차 결정 (1990. 9. 10. 89헌마82)
2. 2차 결정 (1993. 3. 11. 90헌가70)
3. 3차 결정 (2001. 10. 25. 2000헌바60)
4. 4차 결정 (2008. 10. 30. 2007헌가17)

Ⅲ. 평석
1. 성적자기결정권 침해여부
2. 헌법 제36조 제1항 위배여부
3. 책임과 형벌간의 비례원칙 위배여부
4. 형벌의 체계정당성 및 평등원칙 위배여부

Ⅳ. 결론

본문내용

반되지 아니하나, 법정형으로 징역형만을 규정한 것은 구체적 사안의 개별성과 특수성을 고려할 수 있는 가능성을 배제 또는 제한하여 책임과 형벌 간 비례의 원칙에 위배되어 헌법에 위반된다.
(4) 헌법불합치의견 (1人)
이 사건 법률조항의 위헌성은 간통행위의 처벌을 규정한 것 자체에 있는 것이 아니라, 반사회성이 약하여 형벌에까지 이르지 않아도 될 행위까지 국가형벌권 행사의 대상행위로 형사벌의 처벌범위에 포함되도록 규정한 점에 있으며, 이와 같은 법적 비난가능성이 없거나 근소하여 민사적 제재 등 다른 수단으로도 그 제재가 충분하다고 평가될 수 있는 행위의 범위는 시대와 사회의 변화 및 국민의 법감정 등을 고려하여 입법자가 확정하는 것이 상당하므로 헌법불합치결정을 하되, 이 사건 법률조항의 적용을 중지하는 경우 처벌이 요청되는 간통행위의 처벌마저 불가능해짐에 따라 이 사건 법률조항을 그대로 존속시킬 때보다 더욱 헌법적 질서와 멀어지는 법적상태가 초래될 우려가 있으므로 입법자가 합헌적 법률을 입법할 때까지 잠정적으로 적용하게 할 필요가 있다.
(5) 결 론
이 사건 법률조항에 대하여 재판관 4인이 합헌의견, 재판관 4인이 위헌의견, 재판관 1인이 헌법불합치의견으로 비록 위헌의견이 다수이긴 하나 법률의 위헌선언에 필요한 정족수 6인에 미달하므로 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 않는다는 선언을 하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
Ⅲ. 평석
1. 성적자기결정권 침해여부
우리 헌법재판소는 “개인의 인격권, 행복추구권에는 개인의 자기운명결정권이 전제되어 있는 것이고, 이 자기 운명결정권에는 성행위여부 및 그 상대방을 결정할 수 있는 성적자기결정권이 포함되어 있다”고 하여 성적자기 결정권을 인정하고 있다. 간통에 대하여 형사처벌을 하는 것은 필연적으로 개인에 대한 성적자기결정권의 중대한 제약이 되며, 그 자체로 성적자기결정권에 대한 중대한 침해이다.
2. 헌법 제36조 제1항 위배여부
헌법 제36조 제1항은 “혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다”고 하여, 혼인과 가족생활을 헌법적으로 보장하고 있다. 여기서 간통죄를 처벌하는 것이 헌법 제36조 제1항에 위배되는지 여부가 문제된다. 간통죄의 연혁을 살펴보면 가부장적인 구 법질서 하에서 여성을 남성의 소유물로 보는 시각에서 처음 도입 된 것이다 역사적으로 살펴보면 간통에 대한 응징은 고대 바빌로니아의 함무라비법전이나 모세의 십계명에도 있다. 로마의 아우구스투스 황제 때 제정된 ‘아둘테리움에 관한 법’에서는 간통의 경우에 남편은 불문에 부치면서, 성행위를 한 아내와 그 상간자만을 중벌에 처했다. 그리고 200여 년 전까지 다수의 유럽국가들이 아내의 간통을 처벌하면서도 남편은 첩을 집에 데리고 와서 사는 경우에만 처벌한다는 조항을 두고 있었으나 근대 국가에 이르러서는 남녀쌍벌을 규정하기에 이르렀다. 그러던 중 20세기에 여성의 권익이 신장되고 개방적 성문화가 확산되면서 노르웨이가 1927년 간통죄를 처음 폐지하기 시작하여 그 후 스웨덴이 1937년, 일본 1947년, 독일 1969년 등도 간통죄를 폐지했다. 또한 미국의 다수의 주가 간통죄를 폐지하였으며 일부 나머지 주에서도 사실상 사문화된 상태이다. 현재 간통죄가 남아 있는 나라는 스위스, 오스트리아만, 그리스, 이슬람 국가 등이며, 중동과 이슬람권에서는 간통한 여인을 명예살인을 하는 등으로 간통죄가 실질적인 힘을 발휘하고 있다.
. 이처럼 연혁부터 여성을 억압하기 위한 수단에서 도입된 간통죄는 헌법 제36조 제1항의 혼인가 가족생활의 보장 규정에 합치되지 아니한다.
3. 책임과 형벌간의 비례원칙 위배여부
어떤 행위를 범죄로 규정하고 이에 대하여 어떠한 형벌을 과할 것인가 하는 문제는 원칙적으로 입법자의 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 부분이다. 그러나, 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌 체계상의 균형을 잃은 경우에는 헌법 적으로 허용되지 않는다. 간통에 대하여 벌금형 병과 규정 없이 징역 2년을 정한 것은 책임과 형벌간의 비례원칙에 맞지 않는 과도한 제한이다.
4. 형벌의 체계정당성 및 평등원칙 위배 여부
형벌체계의 체계정당성 및 평등원칙의 내용은, 죄질과 보호법익 등이 유사한 범죄는 합리적인 범위 내에서 균형에 맞는 법정형으로 처벌되어야 한다는 것이다. 형법상의 풍속을 해하는 죄에는 징역형과 벌금형을 선택하여 처벌하도록 규정하였는데 그 죄 중에서 유독 간통죄만이 자유형 뿐 이며, 간통죄보다 형이 더 무거운 음행매개죄 제242조(음행매개) 영리의 목적으로 미성년 또는 음행의 상습 없는 부녀를 매개하여 간음하게 한 자는 3년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.
도 벌금형을 선택할 수 있게 되어있다. 따라서 법령 체계 간에 균형이 맞지 않다.
Ⅷ. 결론
일부일처제의 부부관계란 여러 가지 문화인류학적, 사회적 의미를 가지는 것이겠지만 법적으로는 계약성을 띄는 것이고 그 관계에서의 의무위반은 기본적으로 계약상 책임에 가까운 것이다. 따라서 본질상 계약위반 책임 혹은 불법행위 책임을 묻고 이혼법정이나 민사법정에서 다루어져야 할 문제이지 형사법정에 세워야 할 문제는 아닌 것이다.
여기서 간통을 형사처벌 대신 어떻게 다룰 수 있는지에 관해 생각 해 볼 수 있다. 간통죄를 형사처벌 하는 것의 대안으로는 ① 간통한 배우자에게는 이혼 시 정신적 고통으로 인한 위자료를 2배로 규정, ② 간통한 배우자에게는 재산형성에 대한 기여도가 아무리 크더라도. 재산 분할청구권 행사를 불가능하게 하게 하는 방법, ③간통한 배우자의 친권이나 양육권을 박탈 등의 방법이 있을 것이다.
< 참고문헌 >
오수연, 간통죄 야만인가 필요악인가, 월간 말, 1992
최정식, 간통죄에 대한 시비, 월간저널
허일태, “간통죄의 위헌성”, 저스티스 통권 제104호, 2009
허일태, “간통죄 폐지를 위한 변론”, 동아법학 제26호, 2009
http://ko.wikipedia.org/wiki/%EA%B0%84%ED%86%B5%EC%A3%84

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