법실증주의

목차

1. 서언

2. 개념법학

3. 일반법학

4. 순수법학

본문내용

켈젠의 순수법학은 더 이상 순수하지 않으며, 켈젠이론에서 참으로 근본적인 지위에 있는 것은 그 실효성이라고 논박합니다. 그리고 심지어는 켈젠의 이론을 실력설을 감춘 허위이데올로기라고까지 비판합니다. 그리고 이러한 법률실증주의를 나찌의 법이론으로 비판하기도 합니다.
비록 켈젠의 논리에 모순이 있다고 하여도 그처럼 켈젠을 비판하는 것은 켈젠의 진의에 대한 오해입니다. 물론 켈젠의 이론은 현실추수적이고, 현실에 대한 사후적인 정당화의 측면이 있습니다. 그리고 그의 이론은 법질서를 내용적으로 훌륭하게 만드는 데에 크게 기여하는 것도 아닙니다. 그러나 켈젠에서 법질서의 질적인 수준은 법정책 혹은 법철학의 과제이지, 법이론 혹은 법의 과학의 과제는 아니라고 봅니다. 켈젠은 법철학과 법의 과학을 구분합니다. 자신의 순수법학은 법의 과학이지 법철학은 아니라고 합니다. 켈젠 자신은 투철한 민주주의자로서 나찌에 박해를 받았습니다. 켈젠의 이론은 모든 법현실을 설명하는 데에 있지, 어떤 법질서나 모두 정당화하는 것은 아닙니다. 정당화의 과제는 또 다른 영역에 속한다는 것입니다. 적어도 법이론에서 켈젠이 뜻한 바는 모든 실제하는 법체계에 관한 일반이론을 구성하는 것, 그 이상도 이하도 아닙니다. 켈젠이론에서 해명될 수 없는 것은 오직 무정부주의일 따름입니다. 공산주의의 법체계나 자본주의의 법체계나, 나찌의 법체계나 중세의 종교적 법체계나 모두 켈젠의 순수법학의 범주에서 벗어날 수 없습니다. 내용적으로는 빈약하다고 하지 않을 수 없습니다만, 하여튼 켈젠의 순수법학의 설명력은 그만큼 일반적입니다. 켈젠의 의도는 바로 거기에 있는 것입니다. 켈젠의 순수법학론에서 비록 훌륭한 가치에 대한 옹호를 발견할 수 없을지도 모릅니다만, 그래도 모든 법체계가 갖추어야하는 기본적 질서, 그리고 법에 대한 체계적 사고에 대한 좋은 지침을 발견합니다.
나아가 우리는 켈젠의 근본규범에 대한 합리적 해석, 즉 그 논리적 선행성으로서의 의미를 음미할 필요가 있습니다. 켈젠의 근본규범을 그렇게 해석할 때, 이는 법질서의 존립에 관한 근본적 전제를 말하는 것입니다. 물론 그 이론은 일견 하등 무익하고 번잡스러운 이론으로 비쳐질 수도 있습니다. 사실 우리는 켈젠의 이론을 모르더라도, 기본적으로 법질서를 준수하고 있으며, 또 그 기본적 준수의무에 대하여 당연하게 생각합니다. 그러나 바로 이런 점에서 켈젠의 근본규범은 자명한 것에 대한 반성이라는 철학의 정신을 시사하는 바가 있습니다. 켈젠의 근본규범은 우리의 법생활에 자명하게 전제되어 있는 근본을 되짚어 보게 하여 자동적인 법생활이 아니라 성찰된 법생활이 될 수 있는 기회를 제공합니다. 켈젠은 우리로 하여금 법을 생각할 때에 그것이 법이라는 이유 자체로서 이 법질서라는 틀, 규범의 위계질서는 회피할 수 없다는 생각을 갖게 합니다. 하지만 켈젠의 이론은 우리가 규범체계에 살아가기 위해서는 일정한 규범질서를 수용할 수밖에 없음을 깨닫게 합니다. 따라서 우리의 과제는 규범질서로부터의 해방이 아니라 합당한 규범질서의 건설에 있을 것입니다.

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법실증주의,   개념법학,   일반법학,   순수법학,   독일