환경형법의 행정법 종속성 독일형법 제324조를 중심으로

목차

I. 서

II. 행정종속성의 개념

III. 환경형법의 행정종속성의 부가피성

IV. 환경형법의 행정종속성유형

V. 행정종속성의 적용범위(Reichtweite)

VI. 환경형법에 있어서 행정종속성의 문제점

VII. 맺는 말

본문내용

열어 놓고 있는 것은 아니기 때문에, 구체적 행정행위는 수권법의 근거에 따른 범위와 내용이 구체적으로 정해져 있어야 하며, 더 나아가서 적법한 행정행위일 것이 요청된다고 하겠다.주70)
주69) Huhl, FS-Lackner 1987, S.836.
주70) 이에 대하여 자세한 것은 심재무, 독일 형법상의 수질오염죄와 행정법상의 위법한 인 허가, 환경법학(환경법학회) 제16권 1994, 300면 이하 참조
_ 한편 환경형법의 행정행위종속성의 문제는 독일 형법 제325조와 관련하여 논의가 되고 있는 바,주71) 제325조 제1항과 제4항에 따르면 가벌성의 요건으로 집행가능한 처분, 명령(vollziebare Anordnung oder Auflage)의 위반, 요구되는 인 허가의 부존재 또는 집행가능한 거부(vollziehbare Versagung)에 위반할 것을 보충적으로 요구하고 있기 때문이다. 그러나 독일 형법 제325조는 자체로서 가벌적 구성요건을 충분[843] 히 구체적으로 규정하고 있으며, 특정 법익을 위해한 행위로부터 보호하기 위하여 일정 행정행위에의 위반을 보충적으로 요구하고 있는 것이므로, 당해 개별행정행위로만 가벌성의 전제로서 구성요건을 형성하는 행정행위종속성과는 구별되어야 할 것이다. 즉 독일 형법 제325조에 있어 행정기관의 처분은 개개의 경우에 있어 환경형법의 구성요건을 이루는 행정법상 위법한 행위의 구체화하는 기능을 가질 뿐이다.주72) 행정기관은 개개의 구체화 과정에서 입법자에 의한 개별적 경우에 적용될 판단(Entscheidung)에 구속되며, 이는 행정기관이 가벌성의 요건에 구성적으로 개입하는 것이 아니므로 행정기관의 판단, 처분은 법규를 대신하는 성격을 갖지 못한다.주73)
주71) Kuhl, FS-Lackner 1987, S.834ff.; Winkelbauer, Zur Verwaltungsakzessorietat 1985, S.12ff.
주72) Tiedemann, NJW 1976, 149.
주73) BGHSt 21, 316f.
3. 헌법상 합목적성원칙(Zweckmassigkeitsgebot)에 따른 문제점
_ 이미 살펴본 바와 같이, 환경행정법에 규정되어 있던 주요한 형벌규정들을 형법전으로의 편입을 통하여 입법자들은 환경침해의 사회적 해악성(Sozialschadlicjkeit)을 일반국민의 의식속에 보다 강화시키고 동시에 환경법익(Umweltschutzguter)의 독자성을 인정함으로써, 법 영역간의 환경보호가 서로 조화를 이루게 하여 결과적으로 일반예방적 기능(generalpraventive Wirkung)의 확대를 꾀하였던 것이다.주74) 이에 따른 환경형법의 행정종속성이 독일 기본법 제103조 제2항의 명확성원칙에 부합한다손 치더라도, 환경범죄에 대한 형벌권의 행사가 독일 기본법 제104조 제1항에 비추어 합목적적(zweckmassig)인가 여부를 다시 검토하여야 한다. 즉 형벌의 대상이 되는 모든 범죄의 가벌성요건은 미리 확정되어 있어야 할 뿐 아니라 법 적용의 제한도 입법자에 의해 정해져 있어야 한다.주75) 따라서 환경형법 역시도 일반 형벌규정과 마찬가지로 독자적인 위치를 차지해야 하는 바, 현존의 법적 불안정성(Rechtsunsicherheit)을 제거하고 환경행정법과의 충돌을 피하는 것이 요구된다.주76) 그러나 환경형법의 독자성을 위해 행정법으로부터 완전히 독립하여 규정하는 것은 추상적 위험범으로 규정할 수 밖에 없게 되므로 일정한 환경보호의 영역에 있어 명확한 한계설정을 어렵게 하며, 이는 다시 진정한 의미의 범죄적 내용 없는 행위(Handlung ohne echte kriminellen Gehalt)를 처벌하는 것이 될 수 있다. 이는 다시 독일 기본법 제[844] 103조 제2항의 명확성원칙에 위반하게 될 위험이 있다.주77) 반면 환경형벌규정을 구체적 위험범 내지 침해범으로 규정하려고 할 때에는 너무 불명확한 내용을 갖게 되거나 실효성 없는 규정이 되어버릴 우려가 있다.주78) 환경형법이 행정법과 달리 가벌성의 요건을 독자적인 한계치(Grenzwert)를 정할 경우, 이는 행정법상의 한계치보다 높게 정해야 할 것으므로 가벌성요건이 지나치게 높게 정해지게 되고 형법적 환경보호의 실효성은 상실되고 말 것이다.주79) 이와 같이 볼 때, 환경형법의 행정종속성은 피할 수 없는 것으로 이해되며, 합목적성원칙(Zweckmassigkeitsgebot)과도 부합되는 것으로 받아들여야 할 것이다.주80)
VII. 맺는 말
_ 형법은 자기 자체를 목적으로 하는 것이 아니라 법익을 보호하는데 있다. 형법의 임무는 헌법으로 보호되는 사회를 보호하며 사회적으로 위해한 행위를 방지하는데 있다.주81) 따라서 형법은 사회적으로 요구되는 또는 타 법 영역에서 허용된 행위를 처벌하여서는 안될 것이다.
주81) Sk-Rudolphi, 1 Rn. 1.
_ 이와 같이 볼 때, 환경형법의 행정종속성은 환경법익의 보호라는 측면에서 용인되어야 하며, 환경형법의 해석에 있어서 실제로는 행정법상의 체계가 형법상의 그것과는 다르다는 점주82) 을 전제로 하여 행정법상의 일반규정(verwaltungsrechtliches Grund-regel)을 고려하여야 한다. 그러므로 행정법이 허용한 행위를 형법이 금지하거나 형벌을 과하여서는 안되며(법질서통일의 원칙), 환경형법의 행정종속성은 형법적 환경보호를 위한 한 요소로 이해되어야 한다.
주82) Schmitz, Verwaltungshandeln und Strafrecht 1992, S.111.
[845] _ 그렇다고 해서 행정법상의 모든 규정들이 제한없이 환경형법의 영역에 적용될 수 있는 것은 아니다. 구체적으로는 환경형법규정이 어떠한 종류의 행정종속성을 취하고 있는가에 따라 그 적용범위가 정해질 것이나, 일반적으로 형법은 행정법상 규정이나 이에 따른 행정행위를 형법상의 체계안에서 자체적으로 판단하여 행정법상의 환경보호규정을 구체화하는 기능을 하여야 한다. 즉 이들 행정법규나 행정기관의 집행행위를 어떻게, 얼마나 고려해야 할 것인가는 순수 형법적인 문제로서 형법이론과 형사정책적 판단에 따라 정해져야 한다.

키워드

환경법,   형법,   행정법,   독일형법,   환경형법,   행정법과 형법,   공법,   행정종속성