발기인이 체결한 계약의 효력

목차

1. 서 설

2. 이른바 동일성설의 개요

3. 이른바 동일성설에 대한 반성

4. 회사에의한 발기인의 계약의 채택-새로운 해석의 시도

5. 결 론

본문내용

e. 205 (1917). Lattin, op. cit. 114, Ballantine, op. cit. 107
How & Associates,Inc., v. Boss 222 F. Supp. 936(S. D. Iowa, 1963) 호텔업을 목적으로 하는 회사를 설립하기 위하여 발기인이 호텔건물의 건축도급계약을 체결한 사안이다.
_ 또 발기인이 체결한 계약의 효력이 당연히 성립후의 회사에 귀속되는 것이 아니고, 성립후의 회사가 위 계약을 채택한 경우에 한하여 그 효력이 성립후의 회사에 귀속된다고 해하면, 그 당연한 결론으로서, 회사가 성립되지 아니한 경우는 물론이고, 회사가 성립되어 위 계약을 채택한 경우에도 이로 말미암아 발기인의 개인적 책임이 자동적으로 면제되는 것은 아니라고 보게 된다. 이 점에 관한 미국의 지도적 판례에서 선언 되었듯이, 어느 당사자가 장차 성립될 회사를 위하여 행위할 ㄸ에는 행위당시에 있어서는 어떠한 행위에 의하여도 그 회사를 구속할 수 없으나, 그는 첫째로, 그 회사를 위하여 상대방으로부터 청약을 받아 들이고, 그 청약이 성립된 회사에 의하여 승낙되게 함으로써 회사와 상대방 사이에 계약이 성립되게 할 수 있고, 둘째로, 행위당시에 자기와 상대방 사이에 유효한 계약을 체결하고, 이와 함께 상대방과의 사이에 회사가 성립되면 회사가 자기를 대신하게 되고 자기는 책임을 면한다고 약정할 수 있으며, 세째로, 자기가 개인의 자격으로 상대방과 계약을 체결하고 그 이상 상대방과 사이에 아무런 약정도 하지 아니한 채, 다만 회사가 성립되면 그 회사에 대하여 자기를 면책시켜 달라고 요청할 수 있는 것으로서, 발기인의 계약이 첫째와 둘째의 유형에 해당하지 아니하면 그는 개인적 책임을 면할 수 없게 된다. 그리고 이러한 경우에는 회사와 발기인이 중첩적인 책임을 지게 된다. 그러나 회사가 성립되고 또 발기인이 계약을 채택한 때에는 오히려 당사자의 변경으로 인한 경개가 있다고 보는 것이 옳다고 하는 견해도 유력하며, 미국의 판례중에는 이러한 추세에 따라 극히 사소한 사실로서 당사자 사이에 경개의 의사가 있다고 추단한 것들도 있다
Lattin, op. cit. 111, Ballantine, op. cit. 114 118
O'Rorke v. Geary, 207 Pa. 240, 56A 541, 542(1903)
2 Williston Contracts, 306 (3rd ed. 1959) Lattin=Jennings=Buxbaum,op. cit 134, note Lattin, op. cit. 113
Mc Eachin v. Kingmann, 64 Ga. App. 104, 12 S. E. 2d 212(1940)
_ 우리나라에 있어서도 미국의 유력설과 마찬가지로 성립된 회사에 의하여 발기인의 계약이 채택된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 당사자의 변경으로 인한 경개가 있고 발기인은 면책된다고 해하여야 할 것이다.
오. 결 론
_ 이상에서 발기인의 계약의 효력에 관한 종래의 통설인 동일성설의 부당한 점을 살펴 보고, 아울러 이른바 채택설을 채용하는 경우에는 그러한 부합리점이 대체로 해소될 수 있다는 것을 알았다.
_ 일본에 있어서도 과거에는 발기인의 계약의 효력이 당연히 성립후의 회사에 귀속되지 아니 한다고 하는 견해가 많다주. 그러나 전중경태랑 박사가 앞에말한 동일성설을 주장한 이래 그것이 일본의 통설로 되었고, 또 우리 나라의 학설 과 판례 도 이를 따르고 있다. 더욱이 위 대법원판례는 종래의 통설에서 한 걸음 더 나아가서 발기인의 이른바 개업준비행위의 효력도 당연히 성립후의 회사에 귀속된다고 하고 있는 바, 이것은 발기인의 계약에 수반되는 여러 가지 위험을 망각하고 무비판적으로 일본의 학설을 받아들인 결과가 아닌가 생각한다.
북택정계 주석회사법(이) 사삼면, 평출경도「발기인조합」회사판례백선 일사면
정희철 전게서 삼이이면, 서돈각 전게서 이칠 이칠일면
대법원판결 일구칠 , 팔, 삼일 선고, 칠 다일삼오칠 판결
_ 우리는 발기인의 계약의 효력이 성립된 회사의 의사에 의하지 아니하고는 그에 귀속될 수 없다는 것을 깨달음과 아울러, 여기에서 한 걸음 더 나아가 발기인의 행위에 수반될 수 있는 위해로부터 성립후의 회사의 주주와 채권자를 보호하기 위한 입법과 해석을 위한 노력을 게을리하지 말아야 할 것이다. 그리고 이 점에 관하여는 미합중국의 증권법(일구삼삼년)과 증권거래법(일구삼사년) 및 각주의 증권규제법규(이른바 Blue sky laws)가 많은 참고가 될 것이다

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