입증책임판례의 고찰

목차

제1항 사 권
일. 신의성실의 원칙 및 권리남용
이. 미성년자
삼. 금치산자 및 한정치산자
사. 주 소
오. 불재자
육. 법 인
칠. 물 건

제2항 법률행위
일. 공서양속위반
이. 부공정행위
삼. 사실인 관습

본문내용

판결집 17권2집, 민373면, 대법 69.12.30판 69다1873 총람 1권 197 20면, 대법 70.11.24 판 70다2065 판결집 18권 3집, 민304면).
_ 〔20〕위 민법규정(제104조)의 해석으로서는 그 법률행위가 현저하게 공정을 잃었다 하여 곧 그것이 경률하게 이루어진 것이라고 추정되는 것이 아니다(대법 69.7.24판 69다594 판결집 17권 2집, 민373면.
_ 동지 대법 69.12.30판 69다1873 총람 1권 197 19면.
_ 〔21〕그러나 위의 경우에 있어서 대물변제예약의 기본되는 채무와 목적물의 가격이 현저하게 공평을 잃은 때에는 채무자의 궁박 경률 또는 무경험으로 인한 법률행위라는 추정을 받는다 할 것이나 적어도 그 법률행위의 무효를 주장하는 피고 갑이 그 법률행위가 궁박 경률 또는 무경험으로 인한 것이라는 주장을 하여야 한다. 할 것인 바, 이 사건에 의하면 피고 갑은 그저 원고와 같은 피고의 대물변제예약이 무효라고만 주장하였을뿐 아무런 주장을 하지 않았음에도 부구하고 부공정한 법률행위라고 인정한 것은 당사자가 주장하지 않은 사실을 기초로 하여 판단한 위법이 있다 할 것이다(대법 62.11.8판 62다599 총람 1권 197 7면).
삼. 사실인 관습
_ 1. 민법 제106조에서 말하는 사실인 관습은 당사자의 의사를 해석하는 표준으로서 이른바 법인 관습, 즉 관습법과는 달리 강행규정에 반하지 않는 한 임의규정에 우선하여 그 적용을 보게 된다. 이러한 사실은 관습에 따른 법률효과를 받으려는 자는 그 존재를 입증할 책임이 있으나 후출〔25〕일단 그 존재가 입증되면 상대방은 즉시 반대의 의사를 표시하지 아니하는 한 이에 따른 의사를 가졌던 것으로 추정된다.
_ 〔22〕지방관습의 존재지에 있어서 거래를 하는 자는 행위의 당시 반대의사가 있었다는 것이 인정되지 않는 한 보통 그 관습을 알고 이에 의할 의사가 있었다고 인정하는 것이 타당하다(조고 소 17. 6. 5 판 민집 4권 474면).
_ 단 사실인 관습에 따라 행동할 지위에 있는지의 여부에 관하여는
_ 〔23〕보험업자간에 있어 피보험자에 결핵성복막염의 기왕증이 있을 때에는 보험계약을 체결하지 않는 관습이 존재한다고 하여도 그러한 관습으로서 곧 보험업자 아닌 보통인이 이에 따를 의사를 가졌다고 추정할 수는 없다(대심 대 8. 12. 5판 민록 25집 2233면).
_ 〔24〕피고는 주식현물상이 아니고 면사상 또는 면포상임이 명백하기는 하나 피고의 상업이 무엇이든 간에 주식현물상으로부터 주식현물을 구입하는 경우에 있어서는 반증이 없는 한 이에 관하여 행하여지는 상관습에 의하여 그 매매계약을 체결하는 것이라고 인정함이 상당하다(대판지 소 3. 12. 18판 신문 2932호 13면).
_ 2. 다음 사실인 관습 그 자체의 존재에 관하여
_ 〔25〕관습은 사실이다. 따라서 관습의 존재를 주장하는 자는 이를 입증할 것을 요한다. 법원은 이를 조사할 직권을 가지고 있으나 직무로서 조사할 의무는 없다(대심 대 9. 4. 30판 민록 26집 614면).

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입증책임판례의 고찰,   민법,   신뢰보호,   의무이행